上诉人张成安因与上诉人郑州牛师兄食品有限公司（以下简称牛师兄公司）建设工程合同纠纷一案

上诉人（原审原告）张成安，男，汉族，1967年4月8日出生。

委托代理人宋景亮，河南卓大律师事务所律师。

委托代理人刘建臣，男，汉族，1959年11月12日出生。

上诉人（原审被告）郑州牛师兄食品有限公司。

法定代表人蒋志民，董事长。

委托代理人杨威，巩义紫荆法律服务所法律工作者。

委托代理人蒋勇，该公司员工。

上诉人张成安因与上诉人郑州牛师兄食品有限公司（以下简称牛师兄公司）建设工程合同纠纷一案，不服巩义市人民法院（2013）巩民初字第1821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张成安的委托代理人宋景亮、刘建臣，上诉人牛师兄公司的委托代理人杨威、蒋勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年2月12日，洛阳顺九劳务有限公司与牛师兄公司签订工程施工清包工协议书一份，主要约定：由洛阳顺九劳务有限公司承建牛师兄公司的猪舍工程，由牛师兄公司以包清工的方式包给洛阳顺九劳务有限公司，由洛阳顺九劳务有限公司负责所涉及的工程机械费及人工和生活费用；开工日期为2012年2月12日，竣工日期为2012年8月12日；工程内容为挖基础、三七灰土、砌墙、现浇大梁、吊装楼板、粉刷预制板顶、吊装三角木梁及檩条、安装石棉瓦等；工程质量为合格，二楼三楼不准漏水；牛师兄公司负责协调工作，负责供所有工程材料，供料应及时，并运至现场，提供水电切入点；双方并对合同单价进行了约定，关于生活费及工程款的支付，协议约定，洛阳顺九劳务有限公司进入现场，牛师兄公司应支付生活费，以后分批次支付生活费用，所有工程全部完工，所有费用全部结清；关于工程验收，协议约定，由洛阳顺九劳务有限公司口头或书面向牛师兄公司提请，按图纸、其他文件和实际量配合牛师兄公司共同验收。张成安作为洛阳顺九劳务有限公司的经办人在协议书上签名，洛阳顺九劳务有限公司与牛师兄公司分别在该协议书上加盖了公章。

工程施工清包工协议书签订后，牛师兄公司的猪舍工程实际上由张成安施工，因张成安所组织的工人工资的支付问题，双方产生纠纷，张成安停工。从2012年1月12日至5月底，张成安所施工的工程量为：第1栋主体已封顶，内外粉刷未施工，第2栋木梁未上，石棉瓦未施工，木条未上，内外粉刷未施工，第3栋3层砖墙砌完，木梁上到房顶上，但未安装，第4栋1层砖墙砌好，楼板没上，第5栋地基已处理好，仅打了三七灰土。牛师兄公司认为已支付张成安工程款336100元，但张成安不予认可，认为牛师兄公司仅支付工程款335000元。

何春立、廉二照、张九龙系张成安带领的施工工人，2012年回家收麦时因工资得不到支付，遂向牛师兄公司讨要，2012年5月29日，牛师兄公司施工人员蒋勇出具了施工清单，计算张成安施工的工程量和价款为30万元，何春立、廉二照、张九龙及张成安均在该计算清单上签字。该施工清单记明：1、处理地基基础砌砖工程价款34200元；2、墙体砌砖36万块×0.25元=90000元；3、圈梁工程计款65940元；4、三七灰土830立方米，每立方米40元，计款16600元；5、上石棉瓦10000元；6、大梁计款99000元；7、吊装楼板计款16500元。共计款30万元。

张成安对牛师兄公司施工人员蒋勇计算的施工清单上列明的猪舍工程砌砖数量及价款、上三角木梁和檩条的数量及价款有异议，向法院申请鉴定，经法院依法委托，郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司于2013年12月17日出具郑中豫司鉴【2013】建价鉴字第8号司法鉴定意见书，其鉴定意见是：（一）第1、2、3栋一二层及第4栋一层的砌砖数量为239928快，每块砌砖单价0.25元（不含内外粉刷），合计砌砖费用59982元。（二）第1、2、3栋三层的砌砖数量为110496快，每块砌砖单价0.29元（不含内外粉刷），合计砌砖费用32043.84元。（三）第一栋上三角梁14榀，檩条180根。该鉴定意见书第五项做了以下分析说明：（一）因基础工程属隐蔽工程，据双方介绍水平高度不一致，放角也不一样，牛师兄公司称不同意挖开测量，张成安称也无法挖开测量，故基础部分的砌砖数量及费用无法计算，本鉴定不含该项内容。（二）因双方签订合同单价时未明确内外粉刷是水泥砂浆或混合砂浆及砂浆的价格，现在又无法协调一致，本鉴定是按照国家定额规定的砌砖、内外粉刷费用的总和计算出两者所占的比例，按双方合同约定的砌砖单价对应该比例，按照当前市场上的常规做法即外墙水泥砂浆、内墙混合砂浆扣除的内外粉刷费用。（三）第1、2、3栋二三层预留施工洞口的尺寸是按照张成安介绍及现场实测数据1.85×2.7米计算的。牛师兄公司称该预留洞口为3.5×2.7米，请法庭依法认定。若认定张成安介绍情况属实，本鉴定意见中的砌砖数量与费用不变，若认定牛师兄公司介绍情况属实，则在本鉴定意见的基础上扣减砌砖共计742快，扣减砌砖费用共计200.34元。（四）因第4栋一层砌砖双方对实际完成情况表述不一致，本鉴定意见中的砌砖数量和费用是按照张成安表述的施工尺寸进行计算的，请法庭方依法认定。若认定张成安表述属实，本鉴定意见中的砌砖数量与费用不变，若认定牛师兄公司表述的施工尺寸属实，则在本鉴定意见的基础上扣减砌砖共计8391快，扣减砌砖费用共计2097.75元。

2012年6月20日，牛师兄公司与李保中、廉二照、张九龙签订协议书一份，主要约定：1、2012年6月份之前张成安所欠工人工资由牛师兄公司自愿垫付，于本协议签订后且李保中、廉二照、张九龙开始施工后5日内支付现有施工人员工资的20%，于2012年9月20日前即秋收前支付工资的30%，于该大楼竣工时支付施工人员工资的全部余额。2、本协议签订后，该大楼的后期工程由李保中、廉二照、张九龙全部完成，工资每日按大工120元至140元计算，小工80元至90元计算，每15日支付一次，牛师兄公司管理李保中、廉二照、张九龙吃饭、住宿。3、李保中、廉二照、张九龙在施工期间，听从牛师兄公司安排指挥且安全施工。

原审法院认为：2012年2月12日，洛阳顺九劳务有限公司与牛师兄公司签订工程施工清包工协议书后，牛师兄公司的猪舍工程实际上由张成安施工，故牛师兄公司应当向张成安支付工程价款。张成安对2012年5月29日双方经计算并签名的施工清单中砌砖数量及价款有异议并申请鉴定，经鉴定，墙体砌砖350424块、价款为92025元，该鉴定结果与双方计算的施工清单中墙体砌砖360000快、价款90000元基本一致，故应以双方签字认可的工程计算清单中载明的工程量及价款为准。但计算清单中计算数额有误的工程款应予以纠正，漏列项应予以补加。经核算，张成安施工的三七灰土830立方米，每立方米40元，计款应为33200元，但计算清单中记明的三七灰土830立方米，每立方米40元，计款写为16600元，系计算错误；大梁工程款应为100050元，但计算清单中记明大梁计款99000元，系计算错误；处理地基基础砌砖工程价款应为33404元，但计算清单中计算数额为34200元，系计算错误（7万块×0.2=1.5万元，计算错误）；第一栋上三角梁14榀，檩条18跟，计算清单中无该项工程款，应予以补加，依据清包工协议约定的价格，上三角梁每挂120元，张成安施工的三角梁工程价款为1680元，檩条每根20元，张成安施工的檩条工程价款为3600元。经计算，张成安施工的工程价款共计354374元，计算清单中总计工程价款30万元，系计算错误；牛师兄公司认为已经支付张成安工程款336100元，因牛师兄公司提供的证据不足以证明，法院不予支持，应以张成安认可的335000元为准。张成安施工的工程价款354374元，减去牛师兄公司已经支付给的335000元，余款为19374元，此款牛师兄公司应当支付给张成安，并从2012年5月31日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向张成安支付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：郑州牛师兄食品有限公司于判决生效之日起十日内支付张成安工程价款一万九千三百七十四元，并从2012年5月31日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向张成安支付利息；驳回张成安的其他诉讼请求。案件受理费四千五百二十五元，鉴定费五千元，共计九千五百二十五元，由张成安负担八千六百六十七元，由郑州牛师兄食品有限公司负担八百五十八元。

宣判后，张成安、牛师兄公司均不服原审判决，向本院提出上诉。

张成安上诉称：一、我是应牛师兄公司的要求才找洛阳顺九劳务有限公司挂靠的，我本身是合同当事人，原审判决认定洛阳顺九劳务有限公司与牛师兄公司为当事人，实际由我施工是错误的。二、牛师兄公司拖欠张成安的劳务费数额为173082.44元，原审仅判决19374元错误。1、涉案“共计30万元”的计算单子是牛师兄公司欺骗我签订的，该单子工程量不全、单价和计算错误，也并非当事人的真实意思表示，不能作为双方的最终结算凭证。2、我实际施工基础砖448674块，应当按0.4元每块计算，原审判决仅确认33404元错误。3、牛师兄公司实际支付的工程款为329383元，原审判决认定已支付工程款335000元错误。请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判牛师兄公司支付拖欠的工程款173082.44元及逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2012年5月31日起计算至生效判决确定的履行期限届满之日止）；本案一二审的诉讼费用及鉴定费用由牛师兄公司承担。

牛师兄公司答辩并上诉称：我公司认为张成安只是经办人，不是施工人。原审关于工程款的认定错误，如三七灰土的工程款，上三角梁、檀条的价款重复计算。已付款总额的认定，也是错误的，应为336100元。张成安认为工程量17万余元，没有依据。30万的结算单，是张成安与我公司商量约定的价格，进行了清算，单子上包括包工协议的所有工程，不存在漏算。请求二审法院依法查明事实，撤销原判、改判驳回张成安的诉讼请求或将本案发回重审；一二审诉讼费用由张成安承担。

张成安答辩称:一、牛师兄公司在原审中的答辩及陈述、原审中我方提交的洛阳顺九公司的《情况说明》，充分印证了我方是实际施工人，具有独立的诉讼主体资格。二、工程结算单据系牛师兄公司欺骗所签的临时计算草单，工程量不对，单价也不对，计算也有错误，依法不能作为最终结算依据。原审认定的三七灰土、上瓦的工程量及价款数额，上三角梁、上檀条工程量及价款数额符合实际情况，牛师兄公司所谓上述工程量及价款错误的理由，依法不能成立。三、牛师兄公司虽然提交了合计总额为336100元的条子，但根据其起诉我方的另一案件的诉状及2012年5月31日给民工发工资的单子等，可以看出2012年5月31日我方出具的10万元条子的款项，就是当年麦收前牛师兄公司直接支付的民工工资款，其实际支付的数额为93283元，故应依法认定牛师兄公司实际支付我方的工程款为329383元，而非原审认定的335000元。综上，请求二审法院驳回牛师兄公司的上诉请求，并支持我方意见和上诉请求。

本院经审理查明事实与原审法院一致。

本院认为：本案所涉《工程施工清包工协议书》系洛阳顺九劳务有限公司与牛师兄公司，但洛阳顺九劳务有限公司出具的《情况说明》等证据可以证实张成安系本案所涉工程的实际施工人，牛师兄公司应当向张成安支付工程款。张成安称2012年5月29日的施工清单系受牛师兄公司欺骗所签，但没有证据加以证明，本院不予支持。原审法院结合该施工清单与郑中豫司鉴【2013】建价鉴字第8号司法鉴定意见书计算工程价款，并无不当。但需指出的原审判决计算的地基基础工程价款33404元有误，应为（96160+1024+70000）×0.2=33436.8元，应予以纠正，这样本案所涉工程价款应为354406.8元。至于已支付的工程款，牛师兄公司称已支付336100元，但没有足够的证据证明，应以张成安起诉时认可的335000元为准。故牛师兄公司还应支付张成安工程款19406.8元。综上所述，尽管双方的上诉理由基本上均不能成立，但原审关于工程款的计算确有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、变更原审判决第一项为：郑州牛师兄食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付张成安工程价款19406.8元，并从2012年5月31日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率向张成安支付利息。

二、驳回张成安的其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4525元，鉴定费5000元，共计9525元，由张成安负担8667元，由郑州牛师兄食品有限公司负担858元。二审案件受理费3658元，由张成安负担3374元，郑州牛师兄食品有限公司负担284元。

本判决为终审判决。

                                              审  判  长  王  怡

                                              审  判  员  闫天文

                                              审  判  员  魏  飞

                                             二○一四年七月三十一日

                                              书  记  员  解鹏飞