驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控的原审被告人张某某、杨某犯贩卖毒品罪一案二审刑事判决书

原公诉机关驻马店市驿城区人民检察院。

上诉人(原审被告人) 张某某，男，1976年9月20日生，汉族，高中文化，无业，住驻马店市驿城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月8日被执行逮捕。现羁押于驻马店市看守所。

上诉人（原审被告人）杨某，男，1973年1月12日生，回族，初中文化，无业，住驻马店市驿城区。因犯盗窃罪于2009年9月15日被驻马店市驿城区人民法院判处拘役三个月，同年9月29日刑满释放。因犯盗窃罪于2010年11月4日被马店市驿城区人民法院判处拘役三个月，同年11月16日刑满释放。因犯贩卖毒品罪于2011年7月25日被马店市驿城区人民法院判处有期徒刑二年零三个月，2013年4月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月8日被执行逮捕。现羁押于驻马店市看守所。

驻马店市驿城区人民法院审理驻马店市驿城区人民检察院指控的原审被告人张某某、杨某犯贩卖毒品罪一案，于2014年2月24日作出（2014）驿刑初字第167号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某、杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：一、2013年10月17日下午15时许，被告人张某某指使被告人杨某到驻马店市驿城区平安街与解放路交叉口北200米附近，准备以600元的价格将重约0.2克的毒品“老黄皮”卖给吸毒人员李某时，被公安机关当场抓获，并查获毒品一包。经鉴定，该包毒品含有海洛因成份。二、2013年10月5日，被告人张某某指使被告人杨某在驻马店市驿城区张某某租住处院门附近，以100元的价格将一长约2厘米左右塑料管包装的小包毒品“老黄皮”卖给吸毒人员李某。

认定上述事实，有被告人张某某、杨某的供述、证人李某的证言、辨认笔录、扣押物品清单、上缴毒品单据、物证照片、毒品鉴定报告、尿检报告、抓获经过、户籍证明等证据。

驻马店市驿城区人民法院一审判决认为，被告人张某某、杨某明知是毒品而向他人贩卖，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。二人在共同犯罪中，相互分工配合，均系主犯。被告人杨某曾因多次故意犯罪被判刑，同时曾因毒品犯罪被判刑，此次在刑满释放后五年以内再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。二被告人均当庭自愿认罪，且均以贩养吸，对二人量刑时均可酌情予以考虑。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款之规定，判决：被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币三千元。

上诉人张某某上诉称：其认罪态度好，且系初犯，原判量刑重。

上诉人杨某上诉称：其非毒品的所有者，系从犯；毒品在未交易完成的情况下被抓获，系犯罪未遂；到案后如实供述司法机关未掌握的另外一起毒品犯罪事实，系自首。原判量刑重。

经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一、二审当庭举证、质证，予以确认。

本院认为，原审被告人张某某、杨某违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。关于上诉人杨某提出的其系从犯的意见，经查，张某某系毒品的所有者，杨某受其指使进行毒品交易，然后将卖得的毒资交给张某某，其所起的作用相对较小，系从犯。故杨某提出的该项上诉理由成立，予以采纳。

上诉人杨某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，此次在刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，属于累犯和毒品再犯，可同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的法律规定。故杨某提出其不构成累犯的上诉理由不成立，不予支持。但由于构成累犯和毒品再犯两种量刑情节的前科同一，两种量刑情节存在竞合，同一行为涉及不同量刑情节时，不得重复适用“从重处罚”这一量刑情节。故原判同时以杨某系累犯和毒品再犯对其分别从重处罚，违反了重复评价的基本原则，导致量刑不当，依法予以纠正。

关于上诉人杨某提出的原判认定的第一起犯罪系未遂及其有自首情节的意见，经查，上诉人杨某、张某某在进行毒品交易前已与购买者李某就毒品的数量、具体价格及交易地点达成协议，根据法律规定，进入交易现场后即使在未完成交易时被抓获亦应认定为犯罪既遂。在杨某被抓获采取强制措施后，如实供述了侦查机关尚未掌握的同种较轻罪行，依法不构成自首。故上诉人杨某提出的该上诉理由不足，不予采纳。

关于上诉人张某某提出原判量刑重的意见，经查，原审法院根据张某某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度对其判处有期徒刑十个月，属量刑适当。其上诉理由无法律及事实依据，故不予采纳。

根据上诉人张某某、杨某所犯贩卖毒品罪的事实、情节及二人在共同犯罪中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持驻马店市驿城区人民院（2013）驿刑初字第167号刑事判决对被告人张某某犯贩卖毒品罪定罪及量刑部分；

二、撤销驻马店市驿城区人民院（2013）驿刑初字第167号刑事判决对被告人杨某犯贩卖毒品罪量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金三千元。

(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月17日起至2014年9月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)

四、查获的毒品应予没收、毒资予以追缴（均已上缴）。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    宋新华

                                             代理审判员    郭留会

                                             代理审判员    赵全贵

                                             二○一四年四月二十一日

                                             书  记  员    叶  婷