| 河南省平顶山市中级人民法院 |
| 刑事裁定书 |
| （2014）平刑终字第161号 |
原公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）殷华立，男。因涉嫌犯受贿罪于2011年12月19日被刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪于2011年12月31日被逮捕。2013年6月27日取保候审，同年10月28日被逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。 辩护人李军，河南大乘律师事务所律师。 河南省平顶山市卫东区人民法院审理河南省平顶山市卫东区人民检察院指控被告人殷华立犯贪污罪一案，于2014年6月26日作出（2014）卫刑初字第230号刑事判决，原审被告人殷华立不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人殷华立，听取了辩护人的意见，审阅了卷宗，认为事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2009年12月至2010年7月份期间，被告人殷华立利用其任职中平能化集团物资供应分公司驻十矿供应站站长的职务之便，采用截留物资供应计划的手段，自己向十矿供应截齿、齿套。因截齿、齿套属中平能化集团劳动服务公司配件厂内保产品，不允许外购。但配件厂生产截齿、齿套的成本高，一般从外面买，配件厂增加10%的利润，再卖给供应公司。殷华立通过平顶山市康鑫物资有限公司向中平能化集团物资公司配件厂开票286391.99元，平顶山市康鑫物资有限公司刘某某扣税后，支付殷华立257 000元。殷华立付清货款102850元后，得到款项151550元。2011年6月至11月份期间，殷华立利用其任职中平能化集团物资供应分公司驻十一矿供应站站长的职务之便，采用截留物资供应计划的手段，通过中平能化集团劳动服务公司器材厂开票，用同样的手段获得款项30000元。殷华立合计得款181550元。案发后，该款项已追缴。 上述事实，有被告人殷华立的供述与辩解;证人杨某某、刘某某、冯某某、郭某某、贾某、叶某某、殷某的证述；任职文件；企业性质证明；发票；资金汇款凭证；退款收据；到案情况说明等证据在案予以佐证。 一审法院认为，被告人殷华立作为受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，利用职务之便，截留物资供应计划，贪污公款181 550元，其行为已构成贪污罪。殷华立辩称自己的行为系经商行为及其辩护人对殷华立贪污金额为30000元的辩护意见，与查明的事实不符，不予支持。其辩护人辩称殷华立构成自首的辩护意见，经查，殷华立到案后如实供述了办案机关尚未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，符合《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》关于自首的规定，故对该辩护意见予以采纳，对殷华立依法可以依法减轻处罚。其辩护人辩称侦查机关在初查时，限制殷华立人身自由，办案程序存在违法的辩护意见，没有相关证据予以证实，不予支持。案发后，殷华立认罪态度较好，积极退回全部赃款的辩护意见正当，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人殷华立犯贪污罪，判处有期徒刑六年；二、被告人殷华立的违法所得予以追缴。 原审被告人殷华立上诉及其辩护人辩护称，对一审认定事实无异议，但认为殷华立不构成贪污罪，款项是经商所得利润，不是公共财产，请求二审依法改判。 二审经审理查明事实及证据与一审相一致。 关于上诉人殷华立及其辩护人“殷华立行为系经商行为，所得利润不是公共财产，不构成贪污罪”的上诉、辩护理由，经查，殷华立所在的中国平煤神马能源化工有限责任公司物资供应分公司是国有控股的中国平煤神马能源化工集团有限责任公司的分公司，殷华立受国有企业委托管理、经营国有财产，属于国家工作人员，其利用职务便利，截留物资供应计划，将低价买入的产品高价卖给使用单位，非法占有公共财产，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了利用职务便利非法占有公共财产的行为，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件。故殷华立及辩护人的上诉、辩护理由本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）殷华立作为受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，利用职务之便，截留物资供应计划，贪污公款181 550元，其行为已构成贪污罪。殷华立到案后如实供述了办案机关尚未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行，系自首，可依法减轻处罚。案发后，殷华立积极退回全部赃款，可酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦蔚鸽 审 判 员 张丰奇 审 判 员 段励萍
二○一四年八月十八日
书 记 员 朱静叶
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