上诉人郑州通达岩土机械有限公司（以下简称通达公司）与被上诉人河南天源钢构彩板工程有限公司（以下简称天源公司）买卖合同纠纷

上诉人（原审被告）郑州通达岩土机械有限公司。

法定代表人海晓东，该公司经理。

委托代理人刘芳芳，该公司员工。

被上诉人（原审原告）河南天源钢构彩板工程有限公司。

法定代理人刘殿卿，该公司总经理。

委托代理人李巧利，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。

上诉人郑州通达岩土机械有限公司（以下简称通达公司）因与被上诉人河南天源钢构彩板工程有限公司（以下简称天源公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2012）中民二初字第1676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人通达公司的法定代表人海晓东,被上诉人天源公司的委托代理人李巧利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年4月11日，原告河南天源钢构彩板工程有限公司作为施工单位，被告郑州通达岩土机械有限公司作为建设单位，签订《钢结构工程施工安装合同》一份，该合同主要约定：工程名称：钢结构工程。工程地点：淅川县后坡镇。工程内容：钢结构厂房的制造及安装的整个过程。承包方式：原告全包。工程价款:建筑面积：2448平方米，单方造价420.35元，总价：102.9万元。付款方式：1、被告在合同签订后二日内预付款10万元整，钢材采购车间开始下料后再支付10万元，2、钢结构（钢柱、钢梁）制作完毕经被告验收，被告支付工程款30万元，3、墙面彩板进场再付20万元，4、工程竣工验收后三个月内，被告将所剩工程款32.9万元付清。工期与质量: 2009年5月5日开始进场安装，进入现场40天内安装完毕，工程质量达到国家规定的现行钢结构施工验收及设备要求。违约责任：被告不按合同约定的日期和金额付款即视为违约，原告有权停工，除工期顺延外，被告承担原告停工损失，按合同总金额的日千分之一支付违约金，原告不能按期竣工即视为违约，按合同总金额的日千分之一支付违约金等。合同签订后，原告进行了施工，2009年9月23日，被告工作人员杨立峰在原告出具的内容为“郑州通达岩土机械有限公司：我单位已于2009年9月21日把贵公司钢结构工程主钢构安装完毕，符合彩板安装条件，拟彩板进场”的《工程联系单》上，签署 “主钢架已结束，同意彩板进场安装，主钢架安装完毕，达到彩板安装条件。郑州通达岩土机械有限公司。杨立峰。2009.9.23”的文字内容。此后，原告不再进行施工。另查，被告于2009年4月19日至2009年8月27日分三次共向原告支付工程款43万元。诉讼中，原告申请对其已施工完毕部分的工程造价进行司法鉴定。本院委托河南中建工程管理有限公司进行司法鉴定。河南中建工程管理有限公司做出司法鉴定的结论载明有以下内容，原、被告对原告的施工范围发生争议，其中达成一致意见的项目范围有：主钢构件的制作与安装及运输，有争议项目范围有：吊车梁、屋面檩条、墙面檩条、次钢构件的制作与安装及运输，高强螺栓、地脚螺栓、普通螺栓的安装。对有争议的项目，原告提出是由原告施工，而被告否认。双方当事人有争议项目内容，鉴定机构无法确定是否为原告施工，故本报告把有争议的项目造价单独计算，有待双方进一步举证，提请法院裁决。双方无争议项目范围的工程造价为466 248.96元，有争议项目范围的工程造价为219 641.1元。经庭审质证，原告对司法鉴定结论无异议，被告提出异议，认为鉴定在没有参考对象的前提下作出鉴定意见凭空猜测却说在合理误差范围之内，不予认可；关于提交异议的时间必须在鉴定机构限制的时间内提交与法律规定的时间不一致，此时间是由鉴定机构单方面提出，对我方不产生任何的效力。要求鉴定人到庭对上述作出进一步的说明解释。同时在解释不合理的情况下我方继续请求法庭重新鉴定。

原审法院认为，原、被告之间的建设工程施工合同关系，是在平等自愿的基础上形成的，亦符合法律行政法规强制性规定，合法有效。结合当事人的诉辩意见和鉴定结论，本院归纳当事人的争议的焦点为：一、原告的工程范围及价款计算；二、双方合同约定的违约金标准是否过高。关于焦点一。原告作为施工单位、被告作为建设单位，应当对工程的进度和工程量进行有效管理，及时结算和签单，但原被告均疏于管理，双方未提供详细的施工资料和结算单据。诉讼中，原、被告对施工范围发生争议，为此鉴定机构对争议部分和无争议部分分别作出工程造价鉴定，经查，原告在诉讼中提供了由被告方人员杨立峰签署意见的《工程联系单》,该联系单系原、被告在工程施工中共同做出的唯一性书面材料，原、被告对该《工程联系单》中“主钢架”的含义也发生争议，但双方未对各自的争议提供直接的证据支持。经查，原、被告在合同的“付款方式”中，约定有“1、被告在合同签订后二日内预付款10万元整，钢材采购车间开始下料后再支付10万元，2、钢结构（钢柱、钢梁）制作完毕经被告验收，被告支付工程款30万元，3、墙面彩板进场再付20万元，4、工程竣工验收后三个月内，被告将所剩工程款32.9万元付清”的内容，该约定，既对工程约定了固定价款，又约定了具体的付款时间和条件；又查，被告人员杨立峰在《工程联系单》上签署的 “主钢架已结束，同意彩板进场安装，主钢架安装完毕，达到彩板安装条件”意见内容，据此可以推定在2009年9月23日之时，原告所施工的工程，已经达到“彩板安装条件”，又查在杨立峰签署意见后原告不再进行施工，即原告未对“墙面彩板”进行施工，根据合同约定和被告人员杨立峰签署的《工程联系单》，被告应付款总额为50万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条　“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，因被告已付工程款43万元，故被告还应当向原告支付7万元工程款。关于鉴定结论，因本案系原、被告约定了固定价款，原、被告对该鉴定结论具有争议，且未对争议提供证据支持，故不予采用。关于焦点二，双方在合同约定“被告不按合同约定的日期和金额付款即视为违约，原告有权停工，除工期顺延外，被告承担原告停工损失，按合同总金额的日千分之一支付违约金，原告不能按期竣工即视为违约，按合同总金额的日千分之一支付违约金等”，被告认为标准过高，本院认为按总金额计算违约金显系过高，应当按未付金额进行计算。关于被告辩称原告增加的有关违约金请求系超出举证期限的意见，本院认为，原告增加诉请在庭审辩论前提出的，具有法律依据，为减少当事人诉累，应于受理，其中合理部分应予支持。被告应当从应付款之日即从杨立峰签署意见后的次日起予以计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：被告郑州通达岩土机械有限公司在本判决生效之日起十日内向原告河南天源钢构彩板工程有限公司支付工程款7万元；并支付以日千分之一的标准计算7万元自2009年9月24日至2013年9月11日为止期间的违约金。驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。  案件受理费6550元，鉴定费8200元，共计14 750元，由原告负担8030元，被告郑州通达岩土机械有限公司负担6720元。

通达公司不服原判上诉称：1、原审判决认定事实不清，原审法院在没有理由对鉴定意见不采纳或进行重新鉴定的前提下把付款方式当做工程固定价款来认定工程价款的方式错误。付款节点所对应的工程量或多或少，原审法院在作出鉴定意见后仍然把付款方式当做工程固定价款判令我方付款是错误的。2、原审适用法律错误。对方在开庭审理时才提出增加诉讼请求，不符合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，应当驳回新增加的诉讼请求。3、原审实体处理不当。被上诉人作为承建方，未经我方许可擅自撤场，给我方造成损失，圆盘认定我方承担过高的违约金有失公平。故请求撤销原判发回重审或改判。

天源公司答辩称：一、 一审法院认定事实清楚。1、不采纳鉴定意见是因为本案中的《钢结构工程施工安装合同》是固定价合同，固定价不鉴定。什么是“固定价”？在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第23.2条对固定价做出了明确说明，固定价就是指：“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。”固定价格合同，是确定合同价款的方式之一。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定，合同价可以采用固定价的方式，即：合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。同时，《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定，发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可以采用固定总价、固定单价的方式。固定总价，一般是指合同工期较短且工程合同总价较低的工程；固定单价指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。在工程实践中，由于项目准备、施工图纸、管理能力等多方面的原因，又普遍存在着平米单价包干、固定总价包干、闭口价等不同的方式和称谓。从上述规定可以看出，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 中的“固定价”，并未对具体情况进行细分。目前，在司法实践中存在一些案例，对于平米单价包干的合同计价方式适用了“固定价不鉴定”原则。具体到本案中，天源公司与通达公司签订的《钢结构工程施工安装合同》第五条“工程价款”部分，对该工程的单价和总价约定明确，该合同采用了固定单价和固定总价的方式，该合同的固定总价是102.9万元，固定单价是420.35元/㎡。天源公司与通达公司在该合同中约定按固定价102.9万元结算，总价包干，单价包干，天源公司按照合同约定范围完成主钢构后，通达公司本应当严格按照合同第六条约定的付款方式支付天源公司干完第三个节点后的工程款，但因通达公司迟迟不予支付节点工程款项，在无法正常安装彩板的前提下，经通达公司确认（见2009年9月23日的《 工程联系单 》），被迫退出施工现场。而绝非通达公司在上诉状中所说的未经其许可就擅自撤场的情形。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。 明确了如果发包方与承包方在合同结算条款中约定计价方式为“固定价”，法院对发包方或承包方提出的司法鉴定请求，将不予支持。但是本案的通达公司，从天源公司起诉到开庭前，一直以工程量不确定来混淆视听，企图达到延付和拒付工程款的目的。从一开始不认可杨立峰是其公司员工，否认杨立峰是其派往工地的派驻代表，2009年9月23日的《 工程联系单 》上盖着其公司工程部印章，却一再否认是公司行为，该联系单上注明：“主钢架安装完毕，符合彩板进厂条件”，却生硬的否认吊车梁、屋面檁条、墙面檁条、次钢构件的制作与安装及运输不是天源公司所做，而通达公司却拿不出是自己所做的任何只言片语；否认高强螺栓、地脚螺栓、普通螺栓均非天源公司所安装，庭审中竟然说出钢结构工程的承建不需要螺栓。通达公司的这一系列毫无证据支持的说辞，均是为了达到不付天源公司工程款和拒付工程款的目的。2013年10月10日，该案的上诉期满，通达公司在该日提起了上诉但却迟迟不将上诉费发票的原件交到一审法院的主审法官处，使该案因缺少诉讼费票据一直无法移送到中级人民法院，直到8个月后的今天中级法院才得以审理这个案件。通达公司的上述行为均是在拖延时间，使该案久悬不决，从而达到其延付和拒付工程款的目的。2、没有对该鉴定结论进行重新鉴定，是因为该工程本来就不用鉴定，就是因为通达公司一再刁难，天源公司才不得不向法院提出工程量鉴定申请，在鉴定过程当中，通达公司又不配合鉴定，手里握着天源公司向其提供的一套完整的施工图纸却拒绝向鉴定机构提供，使鉴定工作一度无法正常进行。等鉴定机构分两部分做出鉴定结论后，通达公司又提出众多异议，鉴定机构的鉴定人员因此出庭向法院陈述了做出鉴定结论的依据和相关计算过程。通达公司声称其申请重新鉴定，但却从来未向法院提交任何关于重新鉴定的申请书，也拒绝向法院交纳鉴定的相关费用。天源公司认为：通达公司要重新鉴定是假，不想支付工程款是真！3、无需再说什么“错把付款方式当作了工程固定价款”。合同第5条明确了工程固定价款，第6天明确了付款方式，也就是通常所说的付款节点。一审法院在判决中对该两部分表述非常明确，合同的固定价款就是102.9万元，付款方式就是合同签订后付多少，钢结构完成后付多少，并没有把付款方式当作固定价款。二、一审法院适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见 １５６：原告可以放弃或者变更诉讼请求……，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，……可以合并审理的，人民法院应当合并审理。因此，在诉讼过程中，诉讼请求是可以变化的，天源公司当庭要求增加诉讼请求并不违法。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”但是并非所有变更诉讼请求都必须在举证期限内提出，对此法律也有例外的规定：①《四川省高级人民法院关于规范民事诉讼举证、质证和认证的意见（试行）》第十条规定：当事人变更诉讼请求仅涉及诉讼标的额的增加，无新的事实需要证明的，不受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款关于变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出的限制，但应当在法庭辩论终结前提出。《证据规定》关于举证期限的规定，立法精神在于固定诉讼请求，提高审判效率，但法院以查清案件事实为标准，不能对超过举证期限提出的诉讼请求一律不准许。是否准许超过举证期限变更诉讼请求要因案情而异。本案中，天源公司变更诉讼请求仅是诉讼标的金额上的增减，且不涉及证据的重新收集，通达公司当庭放弃了举证期限并且当庭答辩（一审卷中有笔录记载），因此，不必重新确定给通达公司答辩期限和举证期限，一审法院对调整的诉讼请求直接开庭审理后作出该判决是依法判案，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审相同。

本院认为，通达公司与天源公司之间的建设工程施工合同内容符合法律规定，为有效合同，双方均应履行。天源公司施工至主钢架安装完毕，通达公司应当支付该部分的工程款。施工合同中约定的钢结构制作完毕后共支付工程款50万元，是双方对工程进度估算后约定的预付工程款，不属于双方约定的工程固定价款，也不能代表已完准确工程量，原审法院按此数额确定工程造价与事实不符。原审诉讼中，原审法院根据天源公司申请委托河南中建工程管理有限公司进行司法鉴定并作出鉴定结论，双方无争议项目范围的工程造价为466 248.96元，应当予以采信。通达公司已支付工程款43万元，根据鉴定结论尚欠36248.96元工程款未付，除应当支付上述款项外，还应当支付逾期付款部分的违约金。关于违约金部分，双方按照合同总金额的日千分之一计算的约定过高，原审法院改为按照未付金额计算较为公平，本院予以采纳。综上，通达公司上诉理由部分合理，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但计算未付款本金部分有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持郑州市中原区人民法院（2012）中民二初字第1676号民事判决第第二项；

二、变更郑州市中原区人民法院（2012）中民二初字第1676号民事判决第一项内容为：郑州通达岩土机械有限公司在本判决生效之日起十日内支付河南天源钢构彩板工程有限公司工程款36248.96元及违约金（违约金计算标准：本金36248.96元自2009年9月24日计算至本判决限定付款之日）。

本案一审案件受理费6550元，鉴定费8200元，共计14750元，由双方各半负担。本案二审案件受理费1718元，由双方各半负担。

本判决为终审判决。

                                             审 判 长 朱  梅

                                             审 判 员 苟  珊

                                             审 判 员 秦  宇

                                             二0一四年七月二十三日

                                             书 记 员 徐若莹