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河南省新乡市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）新中刑三终字第64号 原公诉机关原阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜鹏，男，1970年5月13日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地原阳县某地。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年4月24日被原阳县公安局刑事拘留，2014年5月7日经原阳县人民检察院批准，于2014年5月8日被原阳县公安局逮捕。现羁押于原阳县看守所。 辩护人房华，河南九博律师事务所律师。 原阳县人民法院审理原阳县人民检察院指控原审被告人杜鹏犯合同诈骗罪一案，于2014年10月16日作出（2014）原刑初字第186号刑事判决。原审被告人杜鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人杜鹏与被害人钱某甲的弟弟钱某乙有经济来往，但有证据证明其合伙债务已处理。经被害人钱某甲的父亲钱某丙与被告人杜鹏联系，2012年8月4日，被害人钱某甲向被告人杜鹏账户汇款105500元购买小麦谷朊粉，被告人杜鹏收到货款后，以之前和钱某乙合伙做生意有经济纠纷让钱某乙来算账为由不发货，并于当日即让他人将该笔款取出。后被害人钱某甲及妻子崔某甲到原阳找杜鹏交涉，在中间人刘某甲的协调下，被告人杜鹏要求被害人钱某甲将家中余存的18.6吨小麦谷朊粉也买走才同意发货，被害人钱某甲迫于无奈于2012年8月8日再次将第二笔货款139500元汇入被告人杜鹏账户，被告人杜鹏再次收到货款后仍拒不发货，并于当日即将该款取出。2012年8月9日报案后被害人钱某甲及其家属多次找被告人杜鹏，均未果。 被告人杜鹏于2012年10月8日被上网追逃。2014年4月23日，原阳县公安局民警在被告人杜鹏家中将其抓获。 认定上述事实的证据有：户籍证明、通话记录、取款凭单、贷款本金利息收回凭证、借款合同、农户短期借款申请书等贷款手续、账号查询明细、承包协议、收条、清帐单、新源淀粉有限公司账目、转账凭单、打款手续、天津市北辰区青光镇刘家码头村委会2012年9月7日证明、租房协议、手机截屏照片、钱志安租赁刘某乙院子加工“小麦谷朊粉”的现场照片、河北省任丘市新源淀粉有限公司照片、抓获证明、110接处警登记表、情况说明、抓捕证明、去杜鹏家抓捕杜鹏时拍摄照片、在逃人员登记信息表、证人钱某丙、刘某甲、钱某乙、曲某甲、刘某乙、杜某甲、朱某甲、朱某乙、刘某丙、张某甲的证言、被害人钱某甲、崔某甲的陈述、被告人杜鹏的供述与辩解等。 根据上述事实和证据，原阳县人民法院依照相关法律规定，认定被告人杜鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人杜鹏违法所得245000元，依法继续追缴后返还被害人。 上诉人杜鹏上诉称：一审量刑过重。辩护人提出：不构成合同诈骗罪。 经二审审理查明的事实和证据除与一审相同外，另查明：在本院二审审理期间，上诉人杜鹏退还被害人诈骗款人民币十三万元，并取得了被害人谅解。上述事实有二审查证属实的被害人钱某甲、崔某甲出具的谅解书和收据予以证明。一审认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人杜鹏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物245000元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人杜鹏辩护人提出不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，上诉人杜鹏在首次收到被害人钱某甲货款后，以与被害人兄弟有经济纠纷为由拒不发货。后被害人夫妇到原阳找其交涉，经中间人协调，再次约定让被害人将其剩余的货物买走。钱某甲将第二笔款汇到后，上诉人杜鹏再次以同一借口拒不发货，并于当日将货款取出另作他用。钱某甲及其家属经多方查找杜鹏，均未果，杜鹏的行为符合合同诈骗罪的构成要件。故其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于杜鹏提出一审量刑过重的上诉理由，经查，一审在量刑时考虑到诈骗数额巨大等情节，在法定幅度内量刑，并无不当。鉴于二审审理期间上诉人杜鹏退还被害人诈骗款人民币十三万元，并取得了被害人谅解，可以酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销原阳县人民法院（2014）原刑初字第186号刑事判决。 二、被告人杜鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月24日起至2017年10月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人杜鹏剩余违法所得115000元，依法继续追缴后返还被害人。 本判决为终审判决。 审 判 长 都学敏 审 判 员 郭 旭 代理审判员 杨 府 二〇一四年十二月十七日 书 记 员 汪 剑 |
