上诉人付玉柱、中国太平洋财产保险股份有限公司商丘中心支公司与被上诉人王某甲及原审被告中国大地财产保险股份有限公司商丘中心

上诉人（原审被告）付玉柱，男，汉族，农民，住睢县。

委托代理人张红宇，河南三友律师事务所律师。

上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司商丘中心支公司，住所地商丘市。

负责人翟昊，经理。

委托代理人孙雪峰，公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）王某甲，男，汉族，农民，住睢县。

法定代理人王某乙，男，汉族，农民，住址同上，系王某甲之父亲。

委托代理人张金鹏，河南平民律师事务所律师。

原审被告中国大地财产保险股份有限公司商丘中心支公司，住所地商丘市。

负责人刘朝杰，经理。

上诉人付玉柱、中国太平洋财产保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称太平洋保险公司）与被上诉人王某甲及原审被告中国大地财产保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称大地保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，原告于2014年3月21日起诉至睢县人民法院，请求判令被告赔偿医疗费、护理费等共计244358.72元。睢县人民法院于2014年5月20日作出（2014）睢民初字第456号民事判决。付玉柱、中国太平洋财产保险股份有限公司商丘中心支公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日立案受理，依法组成合议庭，于2014年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人付玉柱及其委托代理人张红宇，上诉人太平洋保险公司委托代理人孙雪峰，被上诉人王某甲之法定代理人王某乙及其委托代理人张金鹏到庭参加诉讼，原审被告大地保险公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2013年5月25日15时30分许，原告王某甲驾驶电动三轮车沿S325线由东向西行驶至170KM+300M（睢县尚屯镇付庄路段）处，由于对前方路况观察不周、采取措施不力，撞在被告付玉柱停在路边的豫NH5135号轻型厢式货车的尾部，致原告王某甲受伤、两车不同程度损坏的交通事故。2013年6月4日，睢县交警大队作出道路交通事故认定书，认定被告付玉柱承担此事故的次要责任，原告王某甲承担此事故的主要责任。事故发生后，首先送原告到睢县中医院抢救治疗，因伤情严重当天转入郑州大学第一附属医院住院治疗，入院诊断伤情为：1、右股骨头骨折；2、右大转子骨折；3、右胫骨粉碎性骨折；4、右髋关节脱位；5、右坐骨神经损伤。并于2013年6月12日出院，花医疗费47960.85元。2013年6月13日，原告转入睢县人民医院住院治疗，于2013年7月21日出院，花医疗费1523元。2013年9月6日，原告右下肢出现麻木、疼痛又到郑州大学第一附属医院住院治疗，并于2013年10月9日出院，花医疗费21137.80元。原告在郑州大学第一附属医院门诊花医疗费260元、在睢县人民医院门诊花医疗费300元、在睢县中医院门诊治疗花医疗费共计19454.08元。原告为配合治疗在郑州福瑞达医疗科技有限公司购买支架及外固定器支付3500元。2014年2月19日，商丘凤城法医临床司法鉴定所接受河南平民律师事务所委托对原告王某甲的伤残程度及护理依赖程度进行鉴定，鉴定意见为：1、王某甲车祸伤致右下肢中度肌肉萎缩，肌力1级，足下垂，右下肢功能完全丧失构成5级伤残；2、王某甲符合大部分护理依赖。原告支付鉴定费1300元。同时查明，肇事车辆豫NH5135号轻型厢式货车车主为被告付玉柱，被告付玉柱为其车辆在被告大地保险公司处投有交强险，保险期间从2013年5月10日起至2014年5月9日止，该肇事车辆豫NH5135号轻型厢式货车在被告太平洋保险公司处投有商业第三者责任险及三责险不计免赔率特约险，保险期间从2013年5月16日起至2014年5月15日止，商业第三者责任险限额为300000元。

原审认为，公民享有健康权。原告王某甲在交通事故中受到伤害，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额部分，由肇事双方当事人按照各自过错的比例分担责任。”本案中，肇事车辆豫NH5135号轻型厢式货车在被告大地保险公司处投有交强险，被告大地保险公司应在交强险保险责任限额范围内先予赔偿原告损失。超过责任限额部分的损失。由原告王某甲与被告付玉柱按照各自在本事故中的过错比例分担，根据原告王某甲与被告付玉柱在本事故中的责任大小、过错程度，考虑到原告驾驶的电动三轮车属非机动车，本院酌定被告付玉柱负担事故的40％的责任，原告王某甲负担事故的60％的责任较为适当。另，因肇事车辆豫NH5135号轻型厢式货车在被告太平洋保险公司处投有商业第三者责任险，且不计免赔率。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，被告商丘中心支公司应把在第三者责任保险责任限额内应赔偿被保险人的款项直接对原告进行赔偿。原告王某甲损失的项目和数额应确定为：医疗费90635.73元；住院期间护理费（50元／天×89天）4450元；住院伙食补助费（30元／天×89天）2670元；营养费（10元／天×89天）890元；残疾赔偿金(8475.34元／年×20年×60%)101704.08元；残疾辅助器具费（购买支架和外固定器费用）3500元；交通费本院酌定为2500元；关于原告主张出院后护理费的诉求，经鉴定原告符合大部分护理依赖，根据相关规定，其赔偿标准应依据道路交通事故发生时河南省上一年度职工月平均工资（34203元／年）的40％，结合本案案情，庭审中原告要求出院后护理费按15年计算，本院予以支持。其具体数额为（34203元／年×15年×40%）205218元；原告要求赔偿精神损害抚慰金，应根据侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果等因素确定，本事故造成原告损伤，并构成伤残，给原告精神上造成一定的痛苦，结合本案案情，原告要求赔偿精神损害抚慰金的诉求本院予以部分支持，其数额本院酌定为15000元。上述各项损失共计426567.81元。被告大地保险公司应在10000元医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元，被告大地保险公司应在110000元死亡伤残赔偿限额内赔偿原告损失110000（含精神损害抚慰金15000元）元。综上，被告大地保险公司在交强险责任限额内赔偿原告损失共计120000元。下余损失306567.81元，根据被告付玉柱与被告太平洋保险公司签订的商业险保险合同约定，由被告太平洋保险公司在商业第三者责任保险300000元限额内赔偿原告其中30%的损失即（306567.81×30％）91970.34元。由被告付玉柱赔偿原告其中10%的损失即（306567.81×10％）30656.78元.另60%的损失即（306567.81×60％）183940.69元由原告自负。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，睢县人民法院于2014年5月20日作出（2014）睢民初字第456号民事判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司商丘中心支公司于本判决生效之日起7日内赔偿原告王某甲各项损失共计120000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司商丘中心支公司于本判决生效之日起7日内赔偿原告王某甲各项损失共计91970.34元；三、被告付玉柱于本判决生效之日起7日内赔偿原告王某甲各项损失共计30656.78元；四、驳回原告王某甲其他诉讼请求。

案件受理费5100元减半收取2550元、鉴定费1300元，共计3850元，由原告王某甲负担850元，被告付玉柱负担3000元。

上诉人太平洋保险公司不服原审判决，上诉称，上诉人对被上诉人王某甲的伤残鉴定不认可，对右下肢完全丧失功能评定为五级伤残不认可，申请重新鉴定。对被上诉人王某甲的院外护理费可支持，但按照职工工资标准15年×40%计算则时间过长、费用过高。请求发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿金2万元。

上诉人付玉柱不服原审判决，上诉称，原审判决认定部分事实错误，责任划分明显不公。按照《中华人民共和国道路交通安全法》和《电动自行车通用技术条件》等规定，不仅是从法律角度，还是按国家标准，只要时速在20公里以上、50公里以下，重量超过40公斤的电动车均被作为轻便摩托车而纳入机动车管理范围，原审判决认定王某甲驾驶的电动三轮车属非机动车是错误的。原审判决上诉人承担40%的赔偿责任明显不当，王某甲驾驶的电动车属于机动车的范畴，故上诉人应在10%-30%的责任范围内承担责任。即使上诉人承担40%的责任，因上诉人所投的商业三者险不计免赔，太平洋保险公司提供的合同是格式条款，对免除责任等部分未尽合理提示及说明义务，属于无效条款，故太平洋保险公司应承担全部责任，上诉人付玉柱不应承担10%的责任。请求改判驳回王某甲对上诉人付玉柱的诉讼请求。

被上诉人王某甲辩称，一审期间，上诉人太平洋保险公司未提出重新鉴定申请，是对鉴定结论的认可。王某甲驾驶的是老年代步车，不是机动车，原审判决责任划分比例适当。根据王某甲的伤情，护理期限和费用适当。请求二审维持原判。

根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为，原审判决太平洋保险公司赔偿王某甲各项损失91970.34元和付玉柱赔偿王某甲各项损失共计30656.78元有无事实和法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。

本院认为，关于司法鉴定应否作为证据采信问题。上诉人太平洋保险公司没有依法申请重新鉴定，也没有有效证据证明鉴定结论违法，仅是发表无证据支持的质疑意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，故原审采信鉴定结论并无不当。

关于责任划分与责任承担问题。根据睢县公安局作出的道路交通事故认定书，道路宽9米，事发当时下雨，路面积水，付玉柱将厢式货车停在路边导致事故发生，认定付玉柱承担事故的次要责任。付玉柱在雨天将机动车停靠在路边，存在过错，无论王某甲驾驶的三轮车是否属于机动车，原审根据公安机关的事故责任认定，综合本事故中的责任大小、过错程度因素综合裁量付玉柱承担40%的赔偿责任并无明显过高之处，故本院二审予以维持。根据付玉柱与太平洋保险公司签订的商业险保险合同，被保险机动车方负次要事故责任的，保险人承担事故责任比例为30%的赔偿责任。按照合同约定，所谓免赔率是保险人依据保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明责任限额内的免赔比例，被保险机动车负次要事故责任的免赔率为5%，由于付玉柱所投机动车商业第三者责任险不计免赔率，故太平洋保险公司应承担合同约定的全部30%赔偿责任，即太平洋保险公司对该30%的赔偿不再扣除5%的免赔。上诉人太平洋保险公司并未主张免赔率以免除责任，故上诉人付玉柱以所投商业第三者责任险不计免赔率为由主张条款无效而让太平洋保险公司承担全部40%赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决付玉柱承担40%的赔偿责任，除去太平洋保险公司应承担的30%赔偿责任，故付玉柱应承担余下10%的赔偿责任，原审判决对该责任比例划分与承担真正体现了过错程度划分的意义，有利于提高机动车驾驶人的文明安全驾驶意识。

关于护理费问题。原审按照上一年度职工平均工资的40%计算护理费并无费用计算过高等不当之处，根据被上诉人的年龄和伤残程度与所受伤害之部位，原审判决15年护理期限适当，本院二审予以维持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审诉讼费用按原判决执行，二审案件受理费共计850元，由上诉人付玉柱负担550元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司商丘中心支公司负担300元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      张学朋

                                             审  判  员      尤永胜

                                             审  判  员      李念武

                                             二〇一四年八月二十五日

                                             书  记  员      李苗苗