张文选与谭洪伟建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

原告：张文选，男。

委托代理人：肖军，河南省涅阳律师事务所律师。特别受权。

被告：谭洪伟，男。

委托代理人：康晓东，河南荣祥律师事务所律师。特别受权。

原告张文选与被告谭洪伟为建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭进行了审理。原告张文选的委托代理人肖军，被告谭洪伟及其委托代理人康晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告张文选诉称：2011年8月至2012年8月，原告张文选在融奥星城七号、八号楼做工程，在此期间把其中的防水工程转包给被告谭洪伟，当时有口头协议，随后谭洪伟备材料并带施工人员进场施工。待防水工程完工后，原告发现被告给其施工的防水工程存在渗水、漏水现象，多次通知被告维修，但至今仍没有维修，致使原告亏损。综上，原、被告双方就防水工程达成协议，但被告在明知质量不合格的情况下仍拒不履行义务，造成原告损失。现请求：1、判令被告赔偿原告损失200000元。2、本案诉讼费由被告承担。

原告为证明其诉称事实向本院提供如下证据：1、通知两份，用以证实工程存在质量问题。2、收款收据一份，用以证实谭洪伟与原告存在防水工程施工合同关系。3、证人潘某某、李某某的身份证复印件及证言，用以证实谭洪伟在2011年下半年至2012年在融奥星城做地下防水工程。4、通话录音光盘一份，主要内容为:（原告）到底还有你多少钱，总的还有你多少钱？（被告）如果连工估计是6万多。（原告）给你几万？（被告）给我两万。工是3万多，料是5万6千多。（原告）没事，一分钱都少不了。现在地下室漏水，你赶快过去看下。（被告）行。用以证实原告与被告之间存在建设工程分包关系。5、房屋安全鉴定书及鉴定费票据，用以证实融奥星城7、8号楼地下室防水工程质量不合格，修复费用预估为200000万，原告支付鉴定费20200元。

被告谭洪伟辩称：1、原告不具备本案诉讼主体资格。依据双方相关证据显示该工程是河南欣德源公司承建的，张文选与河南欣德源公司之间属于职务行为，因此张文选以个人名义起诉不具有原告诉讼主体资格。2、被告与原告不存在任何建筑施工合同，被告只是在镇平县经销防水材料，被告无防水建筑施工资质，被告与原告或者河南欣德源公司没有任何建筑施工合同，与张文选只是有口头买卖合同。请驳回原告的诉讼请求。

被告为证实其辩称事实向本院提供营业执照一份，用于证实被告仅销售防水材料，不具备施工资质。

本院调取证据：1、本院(2013)镇民初字第854号民事判决书及南阳市中级人民法院（2013）南民三终字第00869号民事判决书。2、本院对吴某的调查笔录一份，吴某陈述，我是工头经常组织施工人员做防水工程，2011年8月份，通过谭洪伟介绍我给张文选在融奥星城工地7号、8号楼地下室做底部防水工程，当时约定每平方工钱5元，防水材料是张文选提供的，防水材料是张文选购买谭洪伟的，当时没有签订书面合同。当时约定工钱是干着给着，但是至到2011年底都没有给工钱。2012年春节后，我干到4月份，张文选还不给钱，我不干了，后来张文选给谭洪伟20000元让谭洪伟转交给我，钱给我后，我又到工地继续施工。至到把7号、8号楼地下室底部防水工程干完，墙面及以上防水工程不是我干的。该工程至到现在就给20000元，剩余工钱一直没有结算。谭洪伟是卖防水材料的，有时他给我介绍业务，但他不参与干活，我也不给他工钱。

以上原告提供的证据，被告对第1组证据真实性无异议，但认为本案争议工程的施工方是河南欣德源公司，与原告无关。故本院对该组证据的真实性予以采信。对第2组证据真实性无异议，但认为是被告代工人收取的工钱，不能证实双方存在施工合同关系。故本院对该组证据的真实性予以采信。对第3组证据有异议，认为证人没有出庭，证人与原告存在利害关系，被告不认识证人，证言的内容与事实不符。因证人未出庭质证，本院对其真实性无法确认，故对该组证据不予采信。对第4组证据有异议，认为系在未征得被告同意的情况下非法录取，且不能够证实双方存在建设工程合同关系。故本院对该组证据的真实性予以采信。对第5组证据中的鉴定结论有异议，认为预估修复费用200000元缺乏相关依据、标准及事实根据。但未提供相反证据反驳，故本院对该组证据的真实性予以采信。对以上被告提供的证据，原告对真实性无异议，故本院予以采信。对本院调取证据，原、被告对第1组证据的真实性无异议，故本院予以采信。对第2组，被告无异议，原告认为，证言内容不真实，与谭洪伟的收据和录音资料相矛盾，不能作为定案依据。故本院仅对该组证据的真实性予以采信。

经庭审调查，依据法庭采信的证据及当事人的合理陈述，本院确认以下案件事实：

被告谭洪伟系经营防水材料的个体工商户。原告张文选于2012年8月承建融奥星城七号、八号楼工程，在被告谭洪伟处购买防水材料。2012年4月18日，谭洪伟收到原告防水工程款20000元，并出具收据，4月19日谭洪伟将20000元交给吴某，吴某出具收条。原、被告因货款发生纠纷，本院及南阳市中级法院分别作出(2013)镇民初字第854号、（2013）南民三终字第00869号民事判决书，由原告张文选支付被告谭洪伟货款54210元及利息。现原告张文选已履行判决。2013年6月23日，河南欣德源建设工程有限公司镇平分公司，向张文选发出安全隐患整改通知书，认为七号、八号楼地下室存在漏水现象。经原告申请，本院委托南阳市房建房屋安全鉴定中心于2014年5月27日作出鉴定结论，分析认为七号、八号楼地下室四周外墙防水失效，大面积渗水的主要原因是防水施工人员专业素质差，施工管理不到位，未严格按施工工艺操作，导致防水材料粘贴不牢固、露粘、材料开裂、破损所造成。严重影响地下室的使用功能。综合评定该地下室防水工程质量不合格。建议外墙防水工程返工重做。预估修复费用20万元。原告为此支付鉴定费20200元。在本案审理过程中，经原告申请，本院作出(2013)镇民初字第1647-1号民事裁定，对被告谭洪伟在本院执行局的执行款57000元予以冻结。

本院认为：当事人对向法院起诉所主张的事实有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的事实存在的，应当承担不利的法律后果。本案中，原告请求被告赔偿损失，首先应当提供双方存在建设施工合同关系及被告对本案争议工程进行施工的证据。本案中被告谭洪伟辩称七号、八号楼地下室防水工程系吴某施工，本院调查吴某的笔录中，吴某称七号、八号楼地下室底部防水工程系其组织施工人员进行施工，未对墙面防水施工，且谭洪伟未参与施工，被告收到原告的工程款，被告已交付给吴某。因双方未签订施工合同，原告又未能提供充分证据证实本案争议工程系被告施工造成的渗水。故原告请求被告赔偿损失证据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告张文选的诉讼请求。

案件受理费4300元，鉴定费20200元，共计24500元，由原告张文选负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

                                     审  判  长    张春志

                                     审  判  员    宁秀晓

                                     人民陪审员    张国耀

                                    二○一四年八月二十六日

                                     书  记  员    李永豪