| 河南省三门峡市中级人民法院 |
| 刑事裁定书 |
| （2014）三刑终字第95号 |
原公诉机关陕县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨四海，男。 辩护人杨建兴，广东港仁律师事务所律师。 陕县人民法院审理陕县人民检察院指控被告人杨四海犯虚开增值税专用发票罪一案，于2014年5月21日作出（2014）陕刑初字第50号刑事判决。宣判后杨四海不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2010年8月份，被告人杨四海作为博爱县广信煤炭运销有限公司法人代表，在该公司与焦作市万昌贸易有限公司没有发生商品交易的情况下，通过肖怀忠（已判决）介绍，接受焦作市万昌贸易有限公司虚开给博爱县广信煤炭运销有限公司的增值税专用发票44份，价税合计5068161元，虚开税款73.63万元，后到国税部门进行抵扣。被告人杨四海到案后，如实供述犯罪事实，并积极退缴全部涉案违法所得73.64万元。 认定上述事实的证据有：1.被告人杨四海的户籍证明。2.刑事判决书。3.杨四海到案经过。4.罚没票据。5.博爱县国税局证明。6.扣押物品、文件清单及扣押决定书。7.增值税专用发票。8.工商登记资料。9.证人肖某某、侯某某、李某某证言。10.被告人杨四海的供述和辩解。以上证据经当庭质证、认证，能相互印证，足以认定。 原判认为，被告人杨四海违反国家增值税专用发票管理规定，在没有真实货物购销的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，情节特别严重，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控罪名成立，但指控数额较大不当。被告人杨四海到案后，如实供述犯罪事实，属坦白，且积极退缴违法所得，避免特别严重后果发生，依法可减轻处罚。被告人杨四海曾因犯罪受到刑事处罚，可酌情从重处罚。综合考虑本案的发生原因、结果、性质、情节，依法判决：一、被告人杨四海犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40万元。二、退缴在案的非法所得，由扣押机关予以没收，上缴国库。 杨四海上诉称：一审量刑过重，罚金过多；上诉人有从轻、减轻情节，一审认定其可减轻处罚，但是量刑上并无体现。请求二审改判其缓刑，罚金5万元。 其辩护人认为：上诉人杨四海的犯罪数额在公安侦查终结前全部退回，属于刑法第二百零五条规定的“具有其他严重情节”，应适用三年以上十年以下有期徒刑、并处五万元以上五十万元以下罚金的刑罚档次；杨四海到案后坦白交待自己的犯罪罪行，积极退缴犯罪所得，避免特别严重后果发生，依法可以减轻处罚，但一审判决并未体现，量刑过重。请求改判。 经审理，二审查明的事实及认定的证据与一审一致，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 关于杨四海的辩护人提出杨四海应适用“三年以上十年以下有期徒刑并处罚金”量刑档次的意见，经查，杨四海接受万昌贸易有限公司开具的增值税专用发票44份，虚开税款736399.41元，符合“虚开的税款数额较大”情形，同时杨四海已将44份增值税专用发票全部抵扣，致使国家税款被骗数额达50万元以上，属于刑法第二百零五条所规定的“有其他特别严重情节”情形，其犯罪行为直接侵犯国家对增值税专用发票的管理制度，导致了国家税款流失的危害后果。按照罪责刑相适应原则，应当适用处罚较重的量刑档次进行量刑，即应适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”的量刑档次，故该辩护意见不予采信。关于上诉人及其辩护人提出杨四海有减轻处罚情节，原审量刑未体现、量刑过重的理由和意见，经查，杨四海案发后并无自首和立功的法定减轻处罚情节，其案发后积极退缴违法所得不属于“因如实供述罪行，避免特别严重后果发生”的情形，其要求减轻处罚无事实和法律依据，原审对其减轻处罚系适用法律错误、量刑畸轻，故该上诉理由和辩护意见亦不能成立，不予采信。 本院认为：原审认定杨四海构成虚开增值税专用发票犯罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确。原判认为杨四海如实供述犯罪事实且积极退缴违法所得、避免特别严重后果发生并对其减轻处罚系适用法律错误，但根据上诉不加刑原则，二审不能加重其刑罚，对其量刑应予维持。上诉人上诉理由及辩护人辩护意见于法无据，不足，不能成立不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审 判 长 周正茂 代理审判员 王建光 代理审判员 吕芳芳
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 王 博（兼）
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