| 河南省商丘市中级人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）商民三终字第739号 |
上诉人（原审原告）商丘市香山钢结构有限公司。 法定代表人赵新杰，该公司经理。 委托代理人刘愚、崔向坤（实习），河南华豫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）谢行山，男， 1983年4月16日出生。 委托代理人窦新东，河南君盟律师事务所律师。 上诉人商丘市香山钢结构有限公司（以下简称商丘香山公司）与被上诉人谢行山劳动争议纠纷一案，上诉人商丘香山公司于2014年1月27日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求依法判决其不支付谢行山各种工伤待遇及经济补偿，并不为谢行山补交2012年7月5日至2014年2月5日期间的养老保险费、医疗保险费和失业保险费。该院经审理于2014年5月22日作出（2014）商梁民金初字第480号民事判决。商丘香山公司对此判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，于2014年8月6日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人商丘香山公司的委托代理人刘愚与被上诉人谢行山及其委托代理人窦新东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定，谢行山于2012年7月5日到商丘香山公司工作，2013年5月16日，其工作时不慎被机器绞伤。谢行山受伤后被送往中铁十局集团第二工程有限公司医院住院治疗，经诊断，谢行山左尺桡骨骨折。谢行山于2013年6月13日出院，共住院治疗29天。2013年7月5日，谢行山再次到中铁十局集团第二工程有限公司医院住院治疗，2013年7月10日出院，住院6天。2013年6月19日，商丘市劳动和社会保障局作出商人社工伤认字[2013]483号认定工伤决定书，认定为工伤。2013年10月21日，商丘市劳动鉴定委员会作出劳动能力鉴定，鉴定结论为谢行山的伤残等级为七级。2013年12月19日，谢行山向梁园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方的劳动关系；2、被申请人支付申请人住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、伤残鉴定费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金、后期治疗费用、营养费、食宿费共计202998元；退还保证金3000元；3、商丘香山公司为谢行山缴纳养老保险金、医疗保险金、失业保险金等社会保险。商丘市梁园区劳动人事仲裁委员会于2014年1月21日作出梁劳人仲案字（2014）第1号仲裁裁决书，裁决：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系。2、被申请人支付申请人停工留薪待遇20685元整。3、被申请人支付申请人陪护费1004元整。4、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金93492元。5、被申请人支付申请人经济补偿金4137元。6、被申请人为申请人补缴2012年7月5日至本裁决书生效期间的基本养老保险费、基本医疗费、失业保险费。其中基本养老保险费、基本医疗费、失业保险费的单位应缴纳部分由被申请人承担；个人缴纳部分由申请人自己承担。具体金额以社会保险经办机构计算的数额为准。7、被申请人退还申请人的保证金3000元整。8、对申请人要求被申请人支付住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的申请请求予以驳回。商丘香山公司及谢行山均不服仲裁裁决，分别向该院提起诉讼。 原审另查明，谢行山2012年8月份工资为3800元，9月工资为4200元、10月份工资为4600元。11月份工资为5000元、12月份工资为6176元、2013年1月份工资为4581元、2月份工资为3457元、3月份工资为1185元、4月份工资为4233元，谢行山在商丘香山公司处工作期间的平均工资为4137元。其中2013年2月份工资扣除3000元押金后，实际领取工资457元。商丘香山公司自2012年11月1日至2013年4月在商丘市睢阳区工伤保险中心为谢行山缴纳了工伤保险。2012年商丘市职工月平均工资为2597元。 原审认为，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系……”本案谢行山已经明确提出要求解除劳动关系，对双方的劳动关系应予以解除。谢行山2013年5月受伤，2013年10月份作出劳动能力鉴定，谢行山的停工留薪时间为5个月，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期间原工资待遇不变，谢行山系计件工资，其停工留薪待遇应按照谢行山的月平均工资计算，谢行山在工作期间的平均工资为每月4137元，谢行山要求按照每月4000元计算，予以支持。谢行山的停工留薪待遇为4000元×5个月=20000元。谢行山第二次住院发生在停工留薪期内，两次住院共计35天，谢行山要求商丘香山公司支付护理费为2597元÷30天×35天×40%=1212元。谢行山的伤情构成七级伤残，要求商丘香山公司支付一次性就业补助金按照商丘市职工月平均工资计算36个月为2597元×36个月=93492元。根据劳动合同法的规定，谢行山与商丘香山公司解除劳动合同，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本案谢行山在商丘香山公司处工作11个月，谢行山要求商丘香山公司支付解除劳动合同经济补偿为4000元×1个月=4000元。商丘香山公司收取谢行山保证金违反劳动合同法的规定，谢行山要求商丘香山公司返还保证金3000元，予以支持。按照《中华人民共和国社会保险法》的规定，商丘香山公司应当为谢行山补缴2012年7月5日至本判决生效期间的基本养老保险、基本医疗保险、基本失业保险。该部分保险，应由用人单位缴纳的由商丘香山公司承担，应由劳动者缴纳的，由谢行山承担。缴纳的具体金额以社会保险经办机构计算的数额为准。商丘香山公司已经为谢行山参加工伤保险，谢行山要求商丘香山公司支付的住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费，应当按照国家规定从工伤保险基金中支付。故谢行山要求商丘香山公司支付住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费的请求，不予支持。谢行山要求商丘香山公司支付后期治疗费，没有依据，不予支持。 原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、河南省转发劳动和社会保障部《关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》的通知第十三条的规定，判决：一、驳回商丘市香山钢结构有限公司的诉讼请求；二、解除商丘市香山钢结构有限公司与谢行山之间的劳动关系；三、商丘市香山钢结构有限公司支付谢行山停工留薪待遇20000元、护理费1212元、一次性伤残就业补助金93492元、解除劳动合同经济补偿金4000元；四、商丘市香山钢结构有限公司退还谢行山保证金3000元；上述第三、四项于判决生效后十日内履行完毕。五、商丘市香山钢结构有限公司为谢行山补缴2012年7月5日至判决生效期间的基本养老保险费、基本医疗费、失业保险费，其中应由单位缴纳的部分由商丘市香山钢结构有限公司承担，个人缴纳部分由谢行山承担。具体金额以社会保险经办机构计算的数额为准；此项内容于判决生效后十五日内履行完毕；六、驳回谢行山的其他诉讼请求。案件受理费20元，由商丘市香山钢结构有限公司负担。 商丘香山公司不服一审判决上诉称，谢行山在工作中不慎左手受伤，上诉人已给其治疗并治愈，谢行山在申请劳动能力鉴定时没有通知上诉人，也没有向上诉人核实情况，作出的劳动能力伤残等级明显过高，原审判决上诉人支付一次性伤残就业补助金93492元过高。上诉人给谢行山伤情治愈后，谢行山已于2013年8月离开工作岗位并与上诉人解除了劳动关系，原审判决上诉人为谢行山补交2012年7月5日至判决生效期间的基本养老保险、基本医疗费、失业保险费错误，请求二审撤销原判，依法改判。 谢行山未提交答辩状，庭审时口头答辩称，被上诉人的伤残鉴定符合法定程序，且已经通知了商丘香山公司，商丘香山公司否认此伤残鉴定没有依据，被上诉人受伤后，因其手丧失了劳动能力，一直没有工作。商丘香山公司应当给被上诉人补交社保费用，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：被上诉人的损伤是否构成七级伤残；上诉人应否补交被上诉人2012年7月5日以来的社保费用。 双方当事人对此焦点均无异议，并进行了论辩。 二审中双方当事人均无新的有效证据提供。 本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。 二审庭审结束后，谢行山自愿放弃要求商丘香山公司为其补缴2012年7月5日至判决生效期间的基本养老保险费、基本医疗费、失业保险费的诉讼请求，因该行为系谢行山对自己民事权利的自由处分，且不涉及他人权益，故本院应予准许。同时对二审归纳的第二个争议焦点不再予以评述。 本院认为，谢行山在商丘香山公司工作时不慎被机器绞伤，其劳动能力经商丘市劳动鉴定委员会作出劳动能力鉴定，结论为谢行山的伤残等级为七级伤残，该鉴定系商丘市劳动鉴定委员会根据谢行山的伤情作出，且该鉴定结论亦送达了商丘香山公司，商丘香山公司虽对谢行山伤残等级有异议，其并未在规定的时间内向上一级劳动能力鉴定委员会申请鉴定，二审时商丘香山公司要求重新鉴定，但其并未提出足以推翻该鉴定结论的有效证据，故对其重新鉴定的申请本院不予准许，原审依据该劳动能力鉴定结论计算的一次性就业补助金并无不当。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处正确，上诉人所提上诉请求不能成立，本院不予支持。鉴于谢行山放弃对社保费用的诉请，故对原审判决第五项予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下： 一、维持商丘市梁园区人民法院（2014）商梁民初字第480号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项、第六项及诉讼费用负担：即一、驳回商丘市香山钢结构有限公司的诉讼请求；二、解除商丘市香山钢结构有限公司与谢行山之间的劳动关系；三、商丘市香山钢结构有限公司支付谢行山停工留薪待遇20000元、护理费1212元、一次性伤残就业补助金93492元、解除劳动合同经济补偿金4000元；四、商丘市香山钢结构有限公司退还谢行山保证金3000元；上述第三、四项于判决生效后十日内履行完毕。六、驳回谢行山的其他诉讼请求。案件受理费20元，由商丘市香山钢结构有限公司负担。 二、撤销商丘市梁园区人民法院（2014）商梁民初字第480号民事判决书第五项：即五、商丘市香山钢结构有限公司为谢行山补缴2012年7月5日至判决生效期间的基本养老保险费、基本医疗费、失业保险费，其中应由单位缴纳的部分由商丘市香山钢结构有限公司承担，个人缴纳部分由谢行山承担。具体金额以社会保险经办机构计算的数额为准；此项内容于判决生效后十五日内履行完毕。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费20元，由商丘市香山钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 王保中 审 判 员 高纪平 代理审判员 刘瑞英
二○一四年九月二十日
书 记 员 邵 甜 |
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