上诉人浙江宝业建设集团有限公司（下称宝业公司）因与被上诉人彭小华、河南通利房地产发展有限公司（下称通利公司）建设工程施工

上诉人（原审被告）浙江宝业建设集团有限公司。

法定代表人王荣富，董事长。

委托代理人徐建新，男，汉族，1972年2月17日出生。

被上诉人（原审原告）彭小华（又名彭晓华），男，汉族，1963年7月11日出生。

被上诉人（原审被告）河南通利房地产发展有限公司。

法定代表人王维华，总经理。

委托代理人陈岩松，男，汉族，1953年7月10日出生。  

上诉人浙江宝业建设集团有限公司（下称宝业公司）因与被上诉人彭小华、河南通利房地产发展有限公司（下称通利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2011）管民二初字第1297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，上诉人宝业公司的委托代理人徐建新，被上诉人彭小华，被上诉人通利公司的委托代理人陈岩松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年3月20日，通利公司与宝业公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定通利公司将其开发的通利•紫荆尚都项目一期工程I标段土建安装工程（建筑面积约58826.3平方米）交由宝业公司进行施工。之后宝业公司将其中3、4号楼的模板分项施工任务交由彭小华进行，针对施工内容，双方签订《浙江宝业建设集团有限公司劳务承包合同意向书》。诉讼过程中，彭小华与宝业公司持有约定内容不同的《浙江宝业建设集团有限公司劳务承包合同意向书》各一份，其中彭小华所持的合同主要约定：甲方为浙江宝业河南通利紫荆尚都一期工程I标项目工程经理部，乙方为彭晓华；开竣工时间：2008年4月20日至2008年12月30日主体结构验收；由乙方承包紫荆尚都一期工程3号楼、4号楼的模工分项工程的施工任务，综合承包固定单价为70元每平方米，完成质量预定目标后每平方米奖励2元。产生的点工工资：大工70元/工，小工50元/工。付款方式：施工途中以发放生活费方式付款，首次在所有楼号结构出正负零后付款，每位民工发放生活费标准为每月800元。到结构封顶后支付到完成工作量的80%，待二次结构全部完成付到总价的95%，其余工程款在竣工验收后三个月内付清。履约保证金：为确保工程质量和施工进度，合同签订后，乙方向甲方缴纳100000元作为履约保证金。合同在保证金手续完成后有效，一周内保证金不到位则合同自动失效。合同签订时间填写的是2008年4月20日，甲方签字人为宝业公司生产经理钱兴苗，乙方由彭晓华签字。宝业公司所持合同文本与彭小华所持合同内容基本一致，其中内容不同的是：开竣工时间未填写，综合承包单价填写的为每平方米50元，合同签订日期打印的是2007年7月6日。宝业公司所持合同甲方签字人为钱兴苗，乙方为彭晓华签字。

合同签订后，彭小华开始组织人员进行施工，2008年8月26日彭小华（乙方）与宝业公司生产经理钱兴苗（甲方）签订《合同内容变更协议书》一份，主要载明：“因农忙临近，劳动力日趋紧张，本合同工期较紧，为确保工程顺利完工，经协商，乙方自愿解除部分劳务承包内容4号楼4层以上结构模板工作量，由甲方另请劳务队伍合作完成。本着互利合作的原则，甲方同意补贴乙方10000元作为基础部分补偿。其他部分均按国家规定计算规则建筑面积和原来合约单价结算工程劳务承包费。”之后，彭小华将4号楼4层以上工程移交给宝业公司另找施工队施工，并陆续将3号楼工程施工完毕。期间，宝业公司认可彭小华手下工人另外为宝业公司加班施工，产生点工77个，折合工资5390元。因彭小华及宝业公司对彭小华所做模工分项工程的工程量及每平方米的单价说法不一，彭小华所做的模工分项工程的工程量及工程款无法确定。2010年10月14日，根据彭小华的申请，法院委托河南省科健工程造价咨询有限公司对彭小华在河南紫荆尚都一期工程所做模工分项工程的工程量及总工程款进行造价评估。评估过程中，彭小华无法提供所做工程的图纸并拒绝交纳评估费用，2011年2月21日，河南省科健工程造价咨询有限公司因申请人彭小华不预交鉴定费，将鉴定委托退回，2011年5月5日，法院下发（2010）管民二初字第624号民事判决书，该判决认为：因彭小华无法提供所做工程的图纸且拒不交纳鉴定费，无法确定彭小华所作工程的工程量和工程款，其提交的证据也无法证明自己的主张，故彭小华的诉讼请求无证据支持，应予驳回，故判决驳回彭小华的诉讼请求。彭小华不服该判决提起上诉，2011年8月4日，郑州市中级人民法院下发（2011）郑民四终字第1013号民事裁定书，裁定发回重审。重审期间，彭小华申请鉴定：1、3号楼全部、4号楼4层以下（包含4层）的主体建筑面积；2、健康俱乐部（裙房）建筑面积；3、游泳池上方夹层部分建筑面积。原审法院委托河南华明工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定期间，应河南华明工程造价咨询有限公司的要求，法院多次通知彭小华、宝业公司和通利公司提供施工用图纸，但彭小华及宝业公司和通利公司均称无法提供图纸。鉴于涉案工程早已办理完房产证，住户也早已入住，法院工作人员又同河南华明工程造价咨询有限公司鉴定人员一起到郑州市建设委员会调取备案图纸，也未取得。2012年10月30日，法院又组织当事人三方及河南华明工程造价咨询有限公司鉴定人员一起到涉案现场，准备实地查勘、丈量，由于宝业公司委托代理人不能确认具体施工面积，对彭小华指认的工程也不确认，造成现场无法实地测量工程量。河南华明工程造价咨询有限公司因没有施工图纸，也不能在现场对工程量进行测量，无法完成鉴定工作，于2013年5月16日出具退卷函，再次将鉴定委托退回原审法院。

重审过程中，宝业公司申请对：1、彭小华持有的2008年4月20日签订的《劳务承包合同》上面的“钱兴苗”签字的真伪进行鉴定；2、该合同前后签字及其他字迹形成的时间是否一致进行鉴定。2013年5月2日，西南政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检的标称签订日期为“2008年4月20日”的《浙江宝业建设集团有限公司劳务承包合同意向书》第6页落款甲方签名部位“钱兴苗”署名字迹与钱兴苗样本字迹是同一人书写；2、不能确定《浙江宝业建设集团有限公司劳务承包合同意向书》第6页落款甲方签名部位“钱兴苗”署名字迹与该合同其余字迹的形成时间是否一致。

彭小华提交的工程量明细为：3号楼施工面积为8179平方米，4号楼施工面积为2362平方米，健康俱乐部施工面积为3504平方米，基础层面积为3155平方米，夹层面积为800平方米，以上共计18000平方米。

  （2010）管民二初字第624号案件审理期间，宝业公司委托代理人徐建新在2010年10月14日的调查笔录及2011年3月10日的庭审笔录中均自认彭小华进行施工的工程量为：3号楼施工面积为8235.1平方米，4号楼施工面积为2099.33平方米，健康俱乐部施工面积为3107.24平方米，夹层面积为293.63平方米，以上共计13735.3平方米。在本次庭审过程中，宝业公司承认彭小华施工的项目还有健康俱乐部、夹层和基础层部分，但不清楚具体面积，还称2010年10月14日的调查笔录及2011年3月10日的庭审笔录中自认的数据没有依据。经法院释明，拒不说明彭小华施工的3号楼、4号楼4层以下及健康俱乐部、夹层和基础层部分的具体施工面积。

庭审中，彭小华与宝业公司共同确认宝业公司已向彭小华支付的工程款为697208元。

原审法院另查明，通利公司与宝业公司于2010年1月16日已进行结算，通利公司自认目前尚欠宝业公司包含质保金在内的工程款2815094.80元未付。

原审法院认为：通利公司与宝业公司签订《建设工程施工合同》，将其开发的通利•紫荆尚都项目一期工程I标段土建安装工程交由宝业公司进行施工。之后，宝业公司将其中的3、4号楼的模板分项施工任务交由彭小华施工队进行施工，不违反相关法律规定，当事人均应严格按照约定全面履行自己的义务。关于两份部分内容不一致的协议书，通过司法鉴定，已经确认彭小华持有的协议系宝业公司生产经理钱兴苗与彭小华签订，而宝业公司持有的协议文本与彭小华所持合同内容基本一致，但是其中的开竣工时间未填写，综合承包单价填写的为每平方米50元，合同签订日期打印的是2007年7月6日。通利公司与宝业公司签订的《建设工程施工合同》是在2008年3月20日，宝业公司持有的协议形成的时间显然与客观事实不符，法院对彭小华持有的协议予以认可。宝业公司辩称应以其持有的协议为准的意见，理由不足，不予采信。在彭小华施工过程中，双方协商变更合同内容，均同意将4号楼4层以上部分移交给宝业公司另找施工队施工，故宝业公司应支付彭小华施工的3号楼的全部、4号楼4层以下的部分、健康俱乐部、夹层和基础层部分的工程款。鉴于彭小华、宝业公司均未提交施工图纸，法院工作人员也未能到相关职能部门调取到备案用的施工图纸，在施工现场由于部分工程隐蔽在地下，宝业公司又拒不配合说明已施工工程量数据，鉴定人员也不能对彭小华施工的工程量进行勘验、测量，导致彭小华所做工程量无法完成鉴定。彭小华作为清包施工工程的施工人，没有能力保存施工图纸，虽然穷尽举证能力也无法提交图纸，宝业公司和通利公司作为房地产的施工方和开发商，有条件也有义务提交施工图纸以供鉴定需要，宝业公司、通利公司无正当理由拒不提供图纸，应承担对其不利的法律后果。彭小华与宝业公司一直没有进行结算，无法确定施工工程量，应按照彭小华提交的3号楼施工面积为8179平方米，4号楼施工面积为2362平方米、健康俱乐部施工面积为3504平方米，基础层面积为3155平方米，夹层面积为800平方米，以上共计18000平方米进行计算，由于房屋已完成交工并办理完房产证，视为彭小华所做的工程符合质量标准，应按约定奖励2元/平方米，工程款应为18000×72=1296000元。关于基础层部分，双方在2008年8月26日签订的《合同内容变更协议书》已约定对基础部分进行10000元的补偿，加上产生的77个点工，折合工程款5390元，宝业公司应向彭小华支付款项合计1311390元，扣除双方确认的已支付697208元后，宝业公司还应向彭小华支付工程款614182元，对彭小华高出部分的诉讼请求，法院不予支持；发包人通利公司尚欠转包人宝业公司包含质保金在内的工程款2815094.80元未付，由于质保期也早已到期，发包人通利公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带付款责任，故对彭小华要求通利公司在欠付工程款范围内对宝业公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，理由正当，予以支持；关于彭小华要求支付的3、4号楼拆开面积补助费，由于双方对此没有相关约定，彭小华也未提交相应证据，宝业公司也不予认可，故彭小华的该部分诉讼请求，证据不足，不予支持，由于彭小华未将4号楼的全部工程施工完毕，双方在履行合同过程中均存在过错，彭小华要求宝业公司支付利息损失的诉讼请求，理由不足，不予支持。宝业公司辩称劳务承包意向书属附生效条件的合同，因彭小华没有缴纳100000元履约保证金，该意向书没有生效，虽然彭小华没有缴纳履约保证金，但协议双方已实际履行，视为双方对协议约定的部分变更，因此该协议已生效，故宝业公司的该项辩称意见，理由不足，不予采信；宝业公司辩称彭小华提供的合同单价为每平方50元而非70元，以及建筑面积不确定，彭小华无法提供所做工程的工程量的问题，上面已作阐述，在此不再赘述，宝业公司辩称经其核算，已全额支付工程款的意见，与法院查明事实不符，对该部分意见同样不予采信。通利公司辩称其公司是与宝业公司签订工程承包合同，工程款已按期支付给宝业公司，并未与彭小华签订过任何合同，彭小华不应起诉通利公司，请求驳回彭小华对通利公司诉讼请求的意见，与相关法律规定相悖，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经法院审判委员会研究决定，判决：一、浙江宝业建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向彭小华支付工程款614182元；二、河南通利房地产发展有限公司对浙江宝业建设集团有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回彭小华的其他诉讼请求。案件受理费11076元及鉴定费11600元，由彭小华负担1727元，浙江宝业建设集团有限公司负担20949元。

宝业公司不服原审判决，向本院上诉称：原审法院认定事实错误，违反民事诉讼法“谁主张谁举证”的举证规则，错误采纳彭小华主张的且没有任何依据的面积来计算工程量；彭小华提供的《劳务承包合同意向书》是属于其个人伪造的、不真实的，而宝业公司提供的《劳务承包合同意向书》是当时双方真实意思表示且客观真实、合法，本案不能按照70元/㎡计算，应按50元/㎡，故判决认定计算单价错误。宝业公司已经支付劳务费697208元，如彭小华出具的承诺书按照工程承包费的85%计算，彭小华应退还超额支付部分。综上，请求法院依法撤销原判，驳回彭小华的诉讼请求。

彭小华答辩称：对上诉人的理由不认同，2008年的合同鉴定过都是他们写的，工程任务我是按时完成的，如果完不成就有罚款了，要退场了，我是按照上诉人提供的图纸计算的面积。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

通利公司答辩称：案件跟我们没有关系，请法院依法判决。

本院经审理查明的事实与原审法院一致。

本院认为：宝业公司与彭小华之间于2008年4月20日签订的《劳务承包合同》，双方意思表示真实，合法有效。宝业公司上诉认为应按合同单价50/m2计算，因宝业公司持有的合同所形成时间与客观事实不符，故对宝业公司该主张本院不予采信。宝业公司上诉称彭小华具有提供图纸的举证责任，因不能举证应当承担相应的不利后果。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”宝业公司和通利公司作为房地产的施工方和开发商，有条件也有义务提交施工图纸以供鉴定需要，但是二公司无正当理由拒不提供图纸，应承担对其不利的法律后果。至于宝业公司上诉称原判决书认定的“基础层面积3155平方米、夹层面积800平方米、健康俱乐部3504平方米”，不属于定额计算范围，但现有证据无法证明该主张，故本院不予支持；至于宝业公司上诉称给予彭小华2/m2的奖励没有理由，本院认为由于房屋已经完成交工并办理完房产证，视为彭小华所做的工程质量符合标准，应予奖励。综上，宝业公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11076元，由浙江宝业建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                            审  判  长  王  怡

                                            审  判  员  闫天文

                                            审  判  员  崔风茹

                                           二○一四年八月十六日

                                            书  记  员  解鹏飞