| 三门峡市湖滨区人民法院 |
| 民事判决书 |
| （2014）湖民一初字第993号 |
原告程伟芳，女。 委托代理人郭建波，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为 特别授权。 被告河南东易力天装饰有限公司。住所地：郑州市郑东新区 中州大道与商都路交叉口东北角商务楼。 法定代表人王革，该公司总经理。 委托代理人肖迎华、常宏伟，金博大律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告程伟芳与被告河南东易力天装饰有限公司（以下简称东易力天装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2013年10月28日作出（2013）湖民一初字第1301号民事判决，原告程伟芳、被告东易力天装饰公司均不服提出上诉。2014年4月7日，三门峡市中级人民法院作出（2014）三民终字第197号民事裁定书，撤销本院（2013）湖民一初字第1301号民事判决,发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告程伟芳的委托代理人郭建波，被告东易力天装饰公司的委托代理人肖迎华、常宏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告程伟芳诉称：2011年10月14日，原、被告签订了《装饰装修工程施工合同》，约定：原告将位于三门峡市的糖果KTV装饰装修工程交给被告施工；承包方式为包工包料；2011年10月23日开工，2011年12月28日竣工等内容。施工中，被告一再拖延工期，2011年12月22日，被告再次提出延期，并作出违约承诺，双方签订了延期协议，约定：被告施工延期至2012年1月5日，如2012年1月6日不能完工，每延期一天给原告20000元赔偿；共计延期超出5个工作日时应赔偿本项目总投资的50%给原告。2012年1月18日，被告仍未按期完工，其装修人员全部撤出施工现场。为减少损失，原告边装修、边试营业。但是，被告的装修出现严重的质量问题，给原告造成损失达500000元。要求被告赔偿损失500000元，支付违约金600000元。 被告东易力天装饰公司辩称：本案是装饰装修合同纠纷，该法律关系由区法院和中院判决确认，区法院再次审理违背了一事不再理原则。被告不存在工期违约，虽然双方补充协议约定竣工日期，但补充协议签订后，因原告设计变更增加了工程且原告没有按合同支付工程进度款，无论按合同法还是双方合同约定，工期应当顺延。被告于2012年1月12日完工，原告于次日占有并使用，于当月18日正式开业，被告不存在工期违约。原告没有有效的证据证明工程质量问题造成其500000元的损失。该项目未经双方竣工验收，原告擅自使用，即便存在质量问题，根据相关的法律也应由原告承担。 经审理查明：2011年10月14日，程伟芳（甲方）与东易力天装饰公司（乙方）签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，约定：工程名称为三门峡糖果KTV装饰装修，承包方式包工包料，工期为2011年10月23日开工，2011年12月28日竣工；合同价款为1690000元；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到通知7日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责等内容。合同签订后，双方开始按约履行。在实际施工中，应甲方要求，乙方对部分项目进行了变更，有增加工程量，也有减少工程量。2011年12月22日，程伟芳的代表（甲方）与东易力天装饰公司的代表（乙方）又签订了延期协议，约定：乙方延期时间为2012年1月5日，甲方在2012年1月6日全面验收，如2012年1月6日起乙方不能完工，每延期一天给与甲方20000元赔偿；共计延期超出五个工作日时乙方应赔偿本项目总投资的50%给甲方。2012年1月中旬，双方在没有对装修工程进行竣工验收的情况下，东易力天装饰公司的装修人员陆续撤出施工现场后，程伟芳于同年1月18日进行了试营业。之后，双方为工程款结算发生纠纷，东易力天装饰公司作为原告诉至本院，要求程伟芳等支付拖欠的工程款及逾期违约金。本院经审理后认为：东易力天装饰公司与程伟芳签订的建筑装饰装修工程施工合同系双方的真实意思表示，合法有效。程伟芳在明知装饰工程未经竣工验收的情况下，擅自使用KTV营业，以其试营业之日（2012年1月18日）为竣工日期。程伟芳在接受到东易力天装饰公司单方所作的有关工程决算书的电子邮件后，未及时表示反对，应视为对要约的接受，在承诺生效后，应据此承担相应的责任。工程价款应按照合同固定价1690000元加上合同外增加的工程量费用361153元，减除合同内减少的工程量费用76149元，计款1975004元。据此，本院作出（2012）湖民二初字第131号民事判决书，判决程伟芳等支付东易力天装饰公司工程款的民事判决，经二审维持后，现已生效。现程伟芳作为原告以东易力天装饰公司未及时竣工，违约给自己造成了损失、工程质量有问题为由于2013年8月23日诉至本院。该案在原审中，程伟芳提交了其对原装修存在质量问题部分进行维修的证据，以及瓷砖脱落、玻璃破碎伤人后赔偿他人的证据材料，其中主张维修、赔偿他人损失计款148000余元，线路故障导致试营业损失99000元，漏水导致损失4000元，V07无法营业导致损失121000元。东易力天装饰公司提交了工程变更的部分签证单。原庭审中，被告东易力天装饰公司称合同约定违约金过高，原告方也认可合同约定的违约金偏高。该案在原审上诉中，程伟芳称因东易力天装饰公司违约，工程未验收即单方决定撤离工地，为防止损失扩大，才进行试营业，边营业边维修，不应据此认为工程竣工。该案在重新审理期间，原、被告双方除原审证据外，均未提交新证据。重审中，被告东易力天装饰公司称：“2012年1月5日工程已经基本完工，但在2012年1月9日原告对设计又提出变更，当时被告提出工期顺延申请，原告未在申请上签字。工程竣工后，被告申请原告方竣工验收，原告方拒绝配合，并在之后对工程进行了使用。双方没有进行共同的验收和结算，当时是电话沟通，无书面手续”。原告程伟芳称：“双方实际上在被告签订延期协议后并没有施工完毕，施工人员就已经陆续撤离了施工现场，原告在2012年1月18日试营业，双方对工程没有验收和结算，被告也没有申请过验收”。原、被告双方对工程质量保证期间的约定均表示除施工合同外无其他约定。 本院认为：程伟芳与东易力天装饰公司签订的建筑装饰装修工程施工合同及延期协议，均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，均为有效协议，双方均应遵照执行。关于工程竣工验收情况，被告东易力天装饰公司称其申请原告方竣工验收，因原告方拒绝配合，故没有进行验收。但被告未提供证据证明，原告程伟芳对此不予认可，故应以本院生效的（2012）湖民二初字第131号民事判决书认定为准，即程伟芳在明知装饰工程未经竣工验收的情况下，擅自使用KTV营业，以其试营业之日（2012年1月18日）为竣工日期。双方签订的延期协议约定延期时间为2012年1月5日，据此，应认定东易力天装饰公司未按期完工，属于合同约定的延期超出5个工作日的情形，被告东易力天装饰公司存在违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。双方于2011年12月22日签订的延期协议约定的在此种情形下违约金按本项目总投资的50%计付，该违约金明显过高，超出了法律规定，应当予以调整。结合本案实际情况，违约金调整为20%（即395000.8元）较为适宜。本案中，程伟芳提交了重新维修部分的证据，以及瓷砖脱落、玻璃破碎伤人后赔偿他人的证据材料等，主张其损失共计50万元。这些证据材料均为原告方单方制作的，而且不能直接证明损失的具体数额，且被告东易力天装饰公司也对原告损失的主张及证据均有异议，认为原告的证据不能证明原告的实际损失。原告方就其损失的具体数额未提交充分有效的证据，也未申请进行评估，故其主张损失50万元，证据不足，不能认定。原告程伟芳主张因工程质量问题给其造成损失50万元，应由被告东易力天装饰公司赔偿的请求，证据不足，不予支持。被告东易力天装饰公司辩称本院再次受理本案违背了一事不再理原则的意见，因程伟芳未在本院审理的（2012）湖民二初字第131号案件中予以反诉，其另行提起诉讼，不违背法律规定，故被告的辩称理由本院不予采纳。经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第二款、第二百七十九条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款之规定，判决如下： 一、被告河南东易力天装饰有限公司支付原告程伟芳逾期违约金395000.8元。 二、驳回原告程伟芳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14700元，保全费5000元，共计19700元，由原告程伟芳负担12000元，被告河南东易力天装饰有限公司负担7700元（原告已预交，不再退还，由被告付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。
审 判 长 秦志强 代理审判员 郭 路 人民陪审员 王倩倩 二Ｏ一四年十月十五日 书 记 员 吴 鑫 |
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