上诉人郑州烜川节能工程技术有限公司（以下简称烜川节能公司）因与被上诉人南昌市锅炉设备安装公司（以下简称南昌锅炉公司）承揽

上诉人（原审被告）郑州烜川节能工程技术有限公司。

法定代表人曹晖，总经理。

委托代理人李彦，河南睿辰律师事务所律师。

委托代理人郑柯，男，汉族，1982年1月15日出生。

被上诉人（原审原告）南昌市锅炉设备安装公司。

法定代表人吁明，总经理。

委托代理人万承贵，南昌市金光法律服务所法律工作者。

委托代理人陈斌，男，汉族，1961年3月23日出生。

上诉人郑州烜川节能工程技术有限公司（以下简称烜川节能公司）因与被上诉人南昌市锅炉设备安装公司（以下简称南昌锅炉公司）承揽合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院作出的(2013)金民二初字第3208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人烜川节能公司法定代表人曹晖及委托代理人李彦、郑柯，被上诉人南昌锅炉公司委托代理人万承贵、陈斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2011年3月25日，南昌锅炉公司与烜川节能公司（授权代表侯国斌）签订《河南省三源粮油食品有限公司热电站生物质锅炉1术35T/H+3000KW背压机组热电建设项目安装合同》一份（以下简称《安装合同》），主要约定，南昌锅炉公司承包烜川节能公司的热电站生物质锅炉背压机组项目安装工程；开工日期为2011年5月1日，竣工日期为2011年10月5日，总工期为153天；项目安装人工费总价值为210万元；设备安装一次性包死，无重大变更不调整，若设计变更，按变更项目的单价由双方共同约定变更费用及项目；付款方式为：合同签字生效付10%预付款(￥：21万元)，锅炉本体水压试验后付40%（￥：84万元），总体安装完毕验收合格付45%（￥：94.5万元），余5%（￥：10.5万元）为质保金，调试完毕一年付清；工程具备竣工条件，南昌锅炉公司按电力建设施工及验收技术规范等规定向烜川节能公司代表提交“竣工验收报告”申请验收，烜川节能公司在7日内组织有关部门进行验收，验收7天内给予批准或提出修改意见；烜川节能公司代表在南昌锅炉公司提交“竣工验收报告”后7天内无正当理由未组织验收或验收后7天内未予批准且未提出修改意见，即视为此“竣工验收报告”经烜川节能公司代表批准，应据以办理结算手续；本项目履约保证金为5万元，在安装项目全部完毕后随同工程款一并给付南昌锅炉公司；合同还对其他事项进行了约定。2011年5月6日，南昌锅炉公司向烜川节能公司交纳履约保证金5万元后，南昌锅炉公司即组织施工。2011年7月31日，烜川节能公司项目部负责人张明奎与南昌锅炉公司达成协议，确认该项目增加费用15.35万元。2012年7月16日，烜川节能公司方侯国斌与南昌锅炉公司签订《增补合同》，认定双方实际的合同额为196.41万元。2012年4月8日，河南省三源粮油食品有限公司的该项目正式建成投产。2013年4月6日，南昌锅炉公司向烜川节能公司申请在2013年4月22日组织对工程进行总体竣工验收，2013年4月9日，烜川节能公司收到南昌锅炉公司申请。烜川节能公司至今未组织工程验收。

另查明，2011年5月6日至2012年3月23日，烜川节能公司分十一次累计向南昌锅炉公司支付工程款131.35万元。剩余工程款至今未付。

2013年5月24日，南昌锅炉公司诉至原审法院。

原审法院认为：南昌锅炉公司、烜川节能公司先后签订的《安装合同》、《协议书》、《增补合同》均系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据双方的上述合同及协议，项目总价款为211.76(1196.41+15.35=211.76)万元。南昌锅炉公司完成施工后，该项目已正式投产。南昌锅炉公司申请烜川节能公司对该工程组织验收，烜川节能公司至今未组织验收，根据双方签订的《安装合同》，烜川节能公司7日内未组织验收或验收后7天内未予批准且末提出修改意见，即视为此“竣工验收报告”经烜川节能公司代表批准，应据以办理结算手续。河南省三源粮油食品有限公司正式投产至南昌锅炉公司起诉之日已超过一年时间，烜川节能公司应金额支付南昌锅炉公司工程款。烜川节能公司已支付南昌锅炉公司工程款131.35万元，尚余80.41万元。且南昌锅炉公司交纳的5万元履约保证金，根据双方合同约定，烜川节能公司应在安装项目全部完毕后随同工程款一并给付南昌锅炉公司，烜川节能公司未予退还。因此，南昌锅炉公司请求烜川节能公司支付剩余工程款80.41万元及退还履约保证金5万元，原审法院予以支持。烜川节能公司辩称其与业主将应由南昌锅炉公司施工的部分工程交由第三方施工，但南昌锅炉公司、烜川节能公司签订的《安装合同》中并未列明具体的明细项目，烜川节能公司提交的证据不能证明与本案有关联性，且烜川节能公司提交的证据大部分形成于烜川节能公司与南昌锅炉公司于2012年7月16日签订的《增补合同》之前，因此烜川节能公司辩称与原审法院查明事实不符，原审法院不予采纳。关于烜川节能公司辩称的2012年7月签订的所谓补充协议书是无效合同，项目部工作人员侯国斌无权代表烜川节能公司对外签署协议，因双方2011年3月25日，签订《安装合同》时，侯国斌即作为烜川节能公司的授权代表，2012年7月16日，侯国斌又代表烜川节能公司与南昌锅炉公司签订的《增补合同》，应认定侯国斌系职务行为，其民事责任，依法应由烜川节能公司承担，对于烜川节能公司的该项辩称，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告郑州烜川节能工程技术有限公司于本判决生效后十日内支付原告南昌市锅炉设备安装公司工程款80.41万元；二、被告郑州烜川节能工程技术有限公司于本判决生效后十日内退还原告南昌市锅炉设备安装公司履约保证金5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12341元和保全申请费4791元，合计17132元，均由郑州烜川节能工程技术有限公司负担。

烜川节能公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：  1、侯国斌系烜川节能公司的工作人员，并非法定代表人，也不是烜川节能公司与南昌锅炉公司签订合同中明确指定的烜川节能公司项目代表人（项目经理：耿富共），其在涉及工程项目工程量的增减及工程价款实质内容的《增补合同》上签字的行为超越了其职权范围，且烜川节能公司拒绝追认，不经烜川节能公司及项目代表明确授权及委派，任何人实际上是没有权利对外签订合同，来规定烜川节能公司与第三方的权利和义务，南昌锅炉公司是明知的。侯国斌签订合同行为并不属于职务行为，而其行为后果不应归属于烜川节能公司而且合同并未生效，不对烜川节能公司产生约束力；2、南昌锅炉公司诉求和原审法院判决烜川节能公司全额支付工程款缺乏证据和事实依据。按照谁主张谁举证原则，南昌锅炉公司有义务举证计算工程款的工程计量签证及其全部履行施工合同义务的责任，但是南昌锅炉公司并没有提交其实际施工工程量的证据，因此，在完成工程量范围及是否完成工程量的前提没有确定下，要求支付工程款便成为无本之木。烜川节能公司也不应当支付全部工程款；3、原审判决将《协议书》和《增补合同》价款金额相加作为项目总价款是错误的。《协议书》签订于2011年7月31日，是对合同项目费用的变更增加15.35万元。原审判决既然认定该两份合同都是当事人的真实意思表示，就应当按签订在后的增补合同约定来确定合同总价款为196.412万元；4、原审判决认定“竣工验收报告”视为经烜川节能公司代表批准应据以办理结算手续违反烜川节能公司与南昌锅炉公司之间台同约定。已将争议提交法院裁决，就没有进行所谓竣工验收的必要。因此，原审法院没有查明未组织验收的客观原因，而径行判决，其判决违反了合同的约定和客观事实；5、原审法院对履约保证金判决缺乏合同和事实依据。履约保证金实质是对合同履行的担保，属于违约金。在本案实际履行中，由于南昌锅炉公司原因，自身组织不力，拖延工期。也没有完成安装项目的全部施工任务。因此，原审法院的判决并不符合合同的约定。其判决在没有查明在合同履行中当事方是否构成违约，及应当由南昌锅炉公司完成的安装项目的工程量的情况下，错误作出判决。请求依法改判。

南昌锅炉公司答辩称：1、侯国斌系烜川节能公司与南昌锅炉公司2011年3月15日签订安装合同时烜川节能公司授权的签字代表。在南昌锅炉公司施工期间，侯国斌、张明奎等作为烜川节能公司一方的派驻人员，自始至终在工地协调工程进度，解决施工中出现的设计变更等问题。虽然烜川节能公司在《安装合同》中任命耿富共为现场代表，但在2012年7月16日签订《增补合同》时，锅炉安装工程早已结束其已投产使用三个多月，双方已经撤离施工现场，耿富共的现场代表职务也已自然终止。侯国斌与南昌锅炉公司签订《增补合同》时，南昌锅炉公司有理由认为侯国斌的签字行为符合表见代理的情形，有理由相信侯国斌有代理权；其签订《增补合同》系履行烜川节能公司授予的职务行为，对烜川节能公司具有约束力；2、在锅炉安装施工过程中，烜川节能公司将部分辅助安装项目从《安装合同》中剔出委托第三方施工。《增补合同》对每个剔出项目扣减的工程款逐一作了约定，合计为62.17万元。烜川节能公司在原审及上诉状中称扣减的工程款为183.37万元，没有任何事实根据。183.37万元占《安装合同》约定210万元的近90%，基本上推翻了原订合同。而双方从未就扣减183.37万元工程款达成和签订任何协议，183.37万元之说纯属子虚乌有！烜川节能公司单方与第三方商定的九个工程项目造价，不得强加给南昌锅炉公司，不能作为等额扣减南昌锅炉公司工程款数额的证据；3、按烜川节能公司在原审及上诉状所述，南昌锅炉公司的实际工程量只有26.63万元，那么烜川节能公司为何先后十一次向南昌锅炉公司支付工程款合计131.35万元，而且至今二年多却从不向南昌锅炉公司主张和追回多付出的104.72万元呢？3、根据侯国斌2013年12月16日出具的《说明》，其代表烜川节能公司在《增补合同》中确认的实际合同金额196.41万元中，不包括之前张明奎代表烜川节能公司在《协议书》中增加的施工费用15.35万元。《安装合同》中约定的工程款应当按照此后的《协议书》及《增补合同》中的增减情况用小学生的加减法进行变更，这是经济合同的起码常识；4、烜川节能公司在《协议书》开篇就已自认因很多地方的欠缺给烜川节能公司施工带来极大的困难。《增补合同》第13条确认工期顺延是由于烜川节能公司一方的原因造成南昌锅炉公司窝工，将工期由原定的3个月零20天调整为11个月（即2012年4月），并补偿南昌锅炉公司5万元以弥补窝工损失。烜川节能公司从未就南昌锅炉公司逾期竣工主张权利，又未在原审期间就此提起反诉。上诉状指责南昌锅炉公司组织不力、拖延工期构成违约，没有任何事实根据；5、在施工企业中，唯有南昌锅炉公司向南阳市质量技术监督局递交了锅炉安装验收申请并交纳了检测验收费用。南昌锅炉公司作为锅炉安装工程被验收的主体资格不容否定。烜川节能公司称南昌锅炉公司不具备验收的主体资格和验收条件，没有事实根据。南昌锅炉公司于2013年4月22日提交竣工验收的报告，要求烜川节能公司组织工程竣工验收，烜川节能公司在收到申请报告后没有通知三源粮油及参加锅炉安装辅助工程施工的单位，更未组织工程的验收。烜川节能公司不履行组织工程竣工验收的合同义务，应当就此担责。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院一致。

本院认为：侯国斌作为烜川节能公司的授权代表，在与南昌锅炉公司签订的《安装合同》上，代表烜川节能公司在《安装合同》上签名，后又代表烜川节能公司在《增补合同》上签字，作为南昌锅炉公司有理由相信侯国斌的行为是代表烜川节能公司。故南昌锅炉公司、烜川节能公司先后签订的《安装合同》、《协议书》、《增补合同》均系双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认。根据《安装合同》约定，烜川节能公司在7日内未组织验收或验收后7天内未予批准且末提出修改，应视为烜川节能公司已经代表批准，且河南省三源粮油食品有限公司正式投产至南昌锅炉公司起诉之日已超过一年时间，故烜川节能公司上诉称其不应当支付全部工程款的理由不能成立。因烜川节能公司已支付南昌锅炉公司工程款131.35万元，尚余80.41万元未付，烜川节能公司应当支付下欠工程款80.41万元及退还履约保证金5万元。鉴于实际合同金额196.41万元中，不包括之前张明奎代表烜川节能公司在《协议书》中增加的施工费用15.35万元，且烜川节能公司在一审审理期间未对增加的施工费用15.35万元提出异议，故烜川节能公司上诉称应当按签订在后的增补合同约定来确定合同总价款为196.412万元的理由，不能成立。烜川节能公司上诉理由均证据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，依据正确。实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12341元，由郑州烜川节能工程技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                           审  判  长  陈贵斌

                                           审  判  员  张  红

                                           审  判  员  舒  杨

                                         二○一四年八月二十一日

                                           书  记  员  毛冰昕