上诉人王英军与被上诉人中钢集团上海新型石墨材料有限公司，原审被告巩义市鑫磊炭素厂不当得利纠纷一案

上诉人（原审被告）王英军，男，汉族，1977年7月31日出生。

委托代理人刘其亮，男，汉族，1967年1月10日出生。

被上诉人（原审原告）中钢集团上海新型石墨材料有限公司。

法定代表人王文军，该公司董事长。

委托代理人张鹏翔，河南国是律师事务所律师。

委托代理人张笑千，河南国是律师事务所律师。

原审被告巩义市鑫磊炭素厂。

法定代表人吴建华，该厂厂长。

委托代理人张红周，巩义市米河法律服务所法律工作者。

上诉人王英军因与被上诉人中钢集团上海新型石墨材料有限公司（以下简称中钢集团），原审被告巩义市鑫磊炭素厂（以下简称鑫磊炭素厂）不当得利纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2013）巩民初字第2408号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王英军及其委托代理人刘其亮，被上诉人中钢集团的委托代理人张鹏翔、张笑千，原审被告鑫磊炭素厂的委托代理人张红周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告于2011年9月1日与被告鑫磊炭素厂签订租赁合同，原告租赁被告鑫磊炭素厂位于河南省巩义市米河镇小里河村的部分建筑及生产设备和附属设施，进行生产经营。在原告租赁期间，由于其租赁的压型车间房顶漏雨，需要对房顶进行修缮。2013年3月13日，原告在明知被告王英军无相关资质的情况下与其签订工程施工协议，由被告王英军承揽压型车间房顶石棉瓦补充、更换和固定等防漏整修工作。但因故未能按时开始。直至2013年4月17日，被告王英军召集马中州、王红军、张战友三人到被告鑫磊炭素厂进行修缮工作。期间，被告王英军给以上三人提供有安全帽和保险绳。到场后，马中州等人发现房顶上的檀条年久腐烂，有的都已经断了，并向原告公司的负责人员说这样干太危险。原告公司的负责人员听到后置之不理，到厂房外观察后没有采取任何防护措施。马中州、张战友无奈之下从厂房后面攀爬上去，开始在房顶更换石棉瓦等补漏工作，王红军在地面上配合。上午大约十一点钟，原告公司的负责人员说活干得不行，让马、张二人再检查一遍。于是马中州、张战友又分别对三个车间房顶进行检查。此时，张战友放松了警惕，解下了保险绳，当检查到第三个车间时，张战友踩烂了石棉瓦从房顶上摔下，造成当场死亡。后经巩义市米河镇司法所督促，在巩义市米河镇小里河村村委会的多次调解下，最终，张战友家属及律师张效棋与原告公司代表汪宏声、被告鑫磊炭素厂代表宋红占达成一致。由原告、被告王英军、被告鑫磊炭素厂作为甲方向张战友家属赔偿丧葬补助金、一次性工亡补助金、供养亲属抚恤金等全部损失45万元。后经巩义市新中镇温堂村调委会主任雷二锋、委员张平刚进行了见证及签名，但被告王英军未在该协议上签名。次日，原告将赔偿款450000元支付给了张战友家属。事故发生后，被告王英军分别付给了马中州、王红军三百多元工资。另查明：张战友系农村居民，其女儿张润聪于1999年1月22日出生，由其与妻子陈素芹共同抚养，张润聪的被抚养年限为三年零九个月，参照上一年度农村居民人均纯收入7524.94元/年和人均生活消费支出5032.14元/年的标准，将被抚养人生活费计算入死亡赔偿金，张战友死亡赔偿金为159934.07（7524.94元/年×20年+5032.14元/年×3年÷2人+9月×5032.14元/年÷12月÷2人）元；参照上一年度全省在岗职工年均工资的标准，丧葬费为34203元/年÷2=17101.5元，以上二项合计177035.57元。

原审法院认为，原告与鑫磊炭素厂签订租赁合同，双方均应履行合同义务。该合同第十四条约定：“乙方（鑫磊）交付租赁物时，确保租赁建筑物的主体结构安全，具备防水性。租赁期间租赁建筑的维修保养义务由甲方中钢集团承担。”第十九条约定：“租赁期间，达到报废年限或实际无法正常使用的设备设施。甲方通知乙方后，甲方有权予以更换。”第四十二条约定：“租赁期间，如发生相关安全事故的，按照国家相关法律法规规定处理。”以上三条载明，租赁物的维修义务由原告承担，如果租赁物存在安全隐患，通知义务也在原告。并且与被告王英军签订工程施工协议的也是原告。因此，租赁期间因维修发生的雇员伤亡事故也应由承租方承担，故被告鑫磊碳素厂作为出租方，不应对事故承担责任。原告与被告王英军签订工程施工协议，由被告王英军承揽压型车间房顶石棉瓦补充、更换和固定等防漏整修工作。虽因故未能按时开始，但事实上被告王英军确实承揽了房顶防漏整修工作，与原告之间形成了承揽法律关系。被告王英军召集马中州、王红军、张战友三人为原告进行修缮工作，并由其发给工资，因此被告王英军与马中州、王红军、张战友之间形成雇佣法律关系。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，雇员张战友在从事雇佣活动中死亡，作为雇主的被告王英军应当承担赔偿责任。法律同时规定，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，张战友从事高空危险作业，在防护措施不力的情况下，又将仅有的保险绳去掉，对自己的死亡存在重大过失，因此应减轻被告王英军的赔偿责任。原告在明知被告王英军无相关资质的情况下与其签订工程施工协议，让其从事高空危险作业，并当工人向其提出工作环境太危险时，原告公司负责人员没有采取任何防护措施，对危险的发生听之任之，因此，原告也应当承担相应的赔偿责任。原告称事故发生后，2013年4月23日，由原告与二被告作为协议的一方，与张战友家属签订了《赔偿协议书》，应视为二被告认可该赔偿协议，原告赔偿给张战友家属的450000元，二被告应返还给原告。本案的《赔偿协议书》中，原告与二被告是作为赔偿的一方，共同与张战友家属协议赔偿的数额，主要目的是约束张战友家属以后不能对赔偿数额反悔，但并没有对二被告如何赔偿作出约定，且被告王英军也没有在《赔偿协议书》上签字。张战友在从事雇佣活动中死亡，应按雇员受害进行赔偿，而原告则按工亡标准进行赔偿，因此多赔的部分应由其自己承担。综上，张战友因从事雇佣活动造成死亡，本人应当承担30%的责任即53110.67元，被告王英军应当承担30%的责任即53110.67元。原告应当承担40%的责任即70814.23元。因该事故，原告已赔偿张战友家属450000元，其中的53110.67元应由被告王英军承担。因此，该53110.67元属不当得利，被告王英军应支付给原告。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款的规定。判决如下：一、被告王英军于本判决生效之日起十日内支付原告中钢集团五万三千一百一十元六角七分；二、驳回原告中钢集团的其他诉讼请求。案件受理费八千零五十元，由被告王英军负担一千一百五十元，原告中钢集团上海新型石墨材料有限公司负担六千九百元。

宣判后，王英军不服，向本院提起上诉称，一、虽然中钢集团与王英军签订了工程施工协议，但中钢集团变更了协议履行期限，未与王英军达成一致意见，该协议至今也没有生效及实际履行。马中州、王红军、张战友是中钢集团临时招收的人员，受中钢集团管理，并为其修缮厂房，应由中钢集团对张战友的工亡进行赔偿。二、一审法院违反法定程序。一审中马中州的三份笔录前后矛盾，一审法院应通知其到法庭接受双方当事人的质询，但一审法院未通知其到法庭接受双方当事人的质询，程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，将本案依法改判为驳回中钢集团的诉讼请求或发回重审。

中钢集团辩称，一、中钢集团与王英军之间存在承揽合同关系。二、王英军与死者张战友之间存在雇佣关系。三、中钢集团与死者张战友之间不存在劳动合同关系。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

鑫磊炭素厂辩称，一、王英军的上诉理由依法成立。二、王英军与中钢集团之间的权利义务关系与其无关。

在本院审理本案的过程中，王英军向本院提交两份证据，一、是巩义市新中镇温堂村民委员会2013年9月7日出具的证明一份，以证明张战友2013年4月17日在中钢集团工作时从房顶坠落，民调员进行了调解，张战友的死亡是工伤。二、是巩义市米河镇小里河村2013年9月7日出具的证明一份，以证明张战友是中钢集团的工人，经调解委员会调解双方达成调解协议，并已实际履行。中钢集团认为证据一没有村委会负责人的签字，不符合证据的形式要件，况且该证据与一审中中钢集团提交的赔偿协议书所记载的内容相矛盾，不能作为认定事实的依据。对于第二份证据，一、没有村委会负责人的签字，不符合证据的形式要件。二、该证据与一审法院依职权调取的证据材料相互矛盾，该证据的内容与客观事实不符。鑫磊炭素厂对以上两份证据的真实性及证明目的均无异议。中钢集团向本院提交录音文稿两份，以证明王英军与张战友存在雇佣关系。王英军与鑫磊炭素厂均认为录音没有当庭播放，对其真实性及证明目的均有异议。

本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，经审查，本案一审法院程序不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的严重违反法定程序的情形。上诉人上诉称其与中钢集团签订的工程施工协议并未实际履行，但其未提供充分的证据予以证明。由此协议可以看出，王英军承揽了中钢集团装出厢车间、压型车间、浸渍车间房顶石棉瓦补充、更换、固定等防漏整修工作。虽然该协议因故未能按时履行，但事实上王英军确实承揽了该工程，并召集马中州、王红军、张战友共同从事修缮工作且由王英军为三人发放工资。因此，原审法院根据相关法律规定判决王英军作为雇主承担相应的赔偿责任并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1130元，由上诉人王英军负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  崔  峨

                                             审  判  员  侯军勇

                                             审  判  员  郑宗红

                                             二〇一四年十月十日

                                             书  记  员  裴蒙丽